1、A thesis submitted toXXXin partial fulfillment of the requirementfor the degree ofMaster of Engineering论民事诉讼证据制度的运用栗明【摘要】 证据在诉讼理论与司法实务中的重要地位毋庸质疑，诉讼过程实际上就是证据的运用过程，证据的运用直接决定着诉讼的结果。从当事人及代理律师的角度对民事诉讼中证据的运用做一宏观上的把握，分析了如何运用证明对象、证明责任、免证规则、举证时限、证据规则、证明标准等一系列具体证据制度，实现诉讼目的。司法证明的过程具有溯源性，它是由结果去寻找原因或原因的原因，在这个过程中
2、，证据起着关键性的决定作用。因为案件事实发生在过去，法官不可能穿越所谓的“时光隧道”去亲历事件的经过，而只能依据事物在客观世界留下的“映记”即证据去推导案件事实。诉讼的过程实际上就是证据的运用过程，“证据的运用是贯穿于诉讼程序中的一根红线和充满灵感的神经” 。可以这么说，证据的运用直接决定了诉讼的结果。本文试从当事人特别是代理律师的角度拟对民事诉讼中证据的运用作一宏观上的把握。1 确定证明对象，寻找证据与事实的关系在司法活动中，证明的对象或客体主要指需要用证据等证明的案件事实。司法证明活动的诸环节中，证明对象既是证明的出发点又是证明的归宿，它指明了证明的方向、内容和目标。一般来说，证明对象包括
3、实体法事实与程序法事实，但案件性质不同，具体的证明对象又有所区别。就作为民事诉讼主要证明对象的实体法事实来说，学理上也有不同理解，通说为“法律要件分类说”，其是以实体法律规范的性质为标准将民事诉讼证明对象分为权利发生事实(如合同的订立) 、权利妨害事实(如主体无民事行为能力)、权利消灭事实(如债务履行)和权利受制事实(如超过诉讼时效) 。程序法事实如有关回避的事实、关于耽误诉讼期限的事实、有关管辖的事实等等也是证明的对象。在诉讼中，当事人及代理律师首先要确定案件的证明对象，明确了证明对象，就意味着证据范围的确定，紧紧围绕证明对象去取证、举证、质证和辩论，既不疏漏必须证明的案件事实，也不致为与案
4、件无关的或细枝末节的事实所干扰。2 根据证明责任分配规则确定已方举证的范围，证明自己而否定对方所谓证明责任的分配是指“按照一定的标准，将事实真伪不明的风险，在双方当事人之间进行分配，使原告、被告各自负担一些事实真伪不明的风险”。证明对象解决的是案件中哪些事实需要运用证据加以证明，而证明责任解决的是由谁来证明的问题。民事案件证明责任的分配比较复杂，学说林立。近代有代表性的学说主要有待证事实分类说、法律要件分类说和法规分类说，其中以法律要件分类说为通说。随着现代社会新型案件(如环境污染、交通事故、产品责任等)的出现，一些新的理论应运而生，出现了危险领域说、盖然性说、损害归属说和利益较量说等。我国理
5、论界一直以来采用的是与法律要件说相似的分配原则，主张证明责任应作如下分配：第一，凡主张权利或法律关系存在的当事人，只需对产生该权利或法律关系的法律事实负证明责任，存在阻碍权利或者法律关系发生的事实的证明责任由对方当事人负担。第二，凡主张原来存在的权利或法律关系已经变更或消灭的人，只需就存在变更或消灭权利或者法律关系的事实负证明责任，存在阻碍权利或者法律关系变更或消灭的事实的证明责任由对方当事人负担。一般来说，按照上述原则将证明责任在当事人之间进行分配就能保证诉讼的公正，然而在某些情况下，特别是新型案件中，却适得其反。这时需实行证明责任倒置，以求恢复诉辩双方的平衡状态。证明责任倒置是证明责任分配
6、原则的例外，是指在一定情形下，不按照证明责任的分配原则决定某个案件中的证明责任的分配，而应当实行与该原则相反的分配，即将原来由原告负担的证明责任予以免除，而就该待证事实的反面事实，由被告负证明责任。证明责任倒置以立法的明确规定为前提，如果没有立法明确规定，就应视为适用证明责任的一般分配原则。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定列举了八种实行证明责任倒置的情况，这里不一一赘述。证明责任包括行为意义和结果意义上的证明责任，结果意义上的证明责任始终固定在一方当事人，而行为意义上的证明责任则经常在双方当事人之间转移。作为一方当事人及其代理律师，提供证据在建立起自己主张事实被法官确信的阵地后，要时刻把
7、握证明责任已转向了对方的原则。对方提出反驳己方请求所依据的事实也必须提供证据加以证明。否则，己方只需指出对方举证不能应承担的责任即可，而不是去提供证据攻击对方的反驳主张，只有在对方提供证据证明其主张以后己方才有必要这么做。3 运用免证规则，免除已方的证明责任免证规则是指在司法活动中对那些无需用证据来证明的未知案件事实，凭借司法人员的经验常识或逻辑推理等直接加以确认的证明规则。在当今世界各国，比较多见的免证规则包括推定与司法认知，另外也有国家将自认归于此列 3。推定是指由法律规定或者由法院按照经验法则，从已知的前提事实推断未知的结果事实存在，并允许当事人举证推翻的一种证据法则。推定表示两个事实之
8、间的关系，一个是已知的基础事实，一个是未知的推定事实，一般情况下，基础事实与推定事实之间具有共存关系，所以由基础事实存在可以得出推定事实存在。需注意的是推定免除的只是就较难证明的推定事实的证明责任，当事人仍需就基础事实的存在与否负担证明责任。如在“婚姻关系存续期间所生子女为婚生子女”这个推定中，基础事实是“婚姻关系存续期间所生子女”，推定事实为“婚生子女”，虽然事实主张者可就推定事实免证，但仍要举证证明该子女为“婚姻关系存续期间所生”。司法认知也称审判上的认知或审判上知悉，是指对于应当适用的法律或某一待认定的事实，法官依申请或依职权初步认定其为真实的一种诉讼证明方式。司法认知的对象主要是特定的
9、案件事实，在美国等实行当事人主义诉讼制度的国家，司法认知的对象除了案件事实外，还包括立法事实。我国立法上没有明确使用司法认知的概念，但是也有类似规定，如规定第 9 条。自认是指一方当事人对另一方当事人所提出的对其不利的案件事实明确表示认同或者不加争执。自认的法律效果即是免除了事实主张者提供证据对此加以证明的责任。我国立法并未明确规定自认，一般将其理解为当事人陈述之一种，规定第 8 条确定了明示与默示两种自认方式，“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员
10、充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。”从总体来看，我国没有建立起科学完善的免证制度，在相关概念的理解上也存在着混乱。因此尽快构建完善的免证规则体系势在必行。作为当事人及代理律师应养成使用免证方法的意识和习惯，以期降低举证的难度，最大限度地节约司法资源。4 运用举证时限规定，排除对方失权证据古希腊法典中有一句著名谚语：“法律不保护躺在权利上睡觉的人”。举证时限制度设立的目的即在于此。所谓举证时限制度是指负有举证责任的当事人应当在法律规定或法院指定的期限内提出证明其主张的相应证据，逾期不举证则承担证据失权法律后果的一项诉讼期间制度。举证时限制度包含了举证期限及逾期
11、举证的法律后果两方面，尤以后者为重。该制度的设置可以有效防止“证据突袭”，提高司法效率，降低司法成本，同时可以维护法院判决的既判力，提高司法权威。规定第三十三、三十四、三十六条规定了举证时限，逾期举证的法律后果，以及延期举证的申请。这标志着民事诉讼中证据的随时提出主义向限时提出主义的转变，它对于促进司法公正与效率具有非常重要的意义。对当事人及代理律师而言，一方面必须在举证期限内将证据按规定提交法院，确有困难者在举证期限内提交书面的延期举证申请。另一方面，要注意对方有无逾期证据进入诉讼，因为除了规定第四十一条规定的“新证据”外，逾期的证据永远无法进入诉讼程序进行质证(对方同意的除外) 。一旦对方
12、将逾期的证据提交质证，本方应立即予以拒绝。5 运用证据规则，排除对方“不适格”证据司法活动中的证明，是运用证据资料按照思维逻辑判断某种事实真相的过程。为防止主观臆断，保证判断的准确性，对于证据的取舍与运用，不能不受某些规则的制约。这些规则在法律上的体现，即为证据规则。在证据法的理论与实践中，证据运用的一个关键问题，是证据能力，即某一证明材料是否具备作为诉讼证据的资格问题。证据规则中多数是关于证据的证据能力的规定，其确立的目的是为了防止将不“适格”的证据纳入诉讼过程。这里主要介绍两个。(1)非法证据排除规则。非法证据主要指采取非法方式、违反法定程序所收集、获取的证据 4。非法证据排除规则设立的目
13、的是要排除非法证据进入诉讼领域的资格，使其不能作为定案的依据。非法证据的种类有很多，在民事诉讼司法实践中，私自录音、录像的资料能否跨入证据大门一直以来为人们所关注。最高人民法院在 1995 年关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复中指出：“证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料不能作为证据使用。”显然，批复对于“非法证据”的限制过于严格，致使在司法审判中不能收集充分证据，不利于对当事人合法权益的保护。2001 年最高院关于民事诉讼证据的若干规定重新界定了“非法证据”
14、的判断标准，其第68 条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”据此，未经对方同意私自录音、录像的资料属于“合法证据”，具备证据资格，只要其能够客观真实地反映有关案件事实，就可作为定案依据。当事人及代理律师一方面在必要时可采用此种方式取证，另一方面要注意审查对方有无采用窃听等违反法律禁止性规定或侵犯他人合法权益所获取的证据，若有此类非法证据，进入诉讼应即请求法官予以排除。(2)传闻证据排除规则。传闻证据是指两种证据资料，一是证明人在审判期日以外对直接感知的案件事实亲笔所写陈述书及他人制作并经本人认可的陈述笔录;二是证明人在审判期日以他人所
15、感知的事实向法庭所作的转述。传闻证据规则是指原则上排斥传闻证据作为认定案件事实的根据的证据规则。传闻证据排除规则最直接的作用是要求证人、鉴定人、勘验人必须出庭，而不是以他人代读证人证言、鉴定结论、勘验笔录的形式作证。我国立法没有确立传闻证据排除规则，但规定明确了证人出庭作证为原则，证人不出庭作证为例外的规则(虽然存在着漏洞) 5。除规定第五十六条列举的证人年迈体弱等五种情形，经人民法院许可，可以以书面证言等方式作证外，其他证人均应当到庭接受询问，客观陈述其亲身感知的事实。就一方当事人及代理律师来讲，在激烈的对抗式辩论中，既要引导本方证人清楚地陈述观点，又要沉着应对对方当事人及代理律师的询问，小
16、心提防对方问题中的种种陷阱，还要敏锐地发现对方所聘请证人证言中的漏洞，进而攻击其证言的可信度。特别注意无正当理由未出庭作证的证人证言只能作为补强证据，不能单独作为认定案件事实的依据。6 分析案件中不同证据的证明力，依次收集相关证据，促使法官达到内心确信所谓证明力是指证据在认定案件事实上是否有作用和作用的程度，又称之为证据的价值。证据的证明力主要反映为证据的关联性。在诉讼理论上，常以诉讼证据证明力的大小为标准，将证据分为证明力强的证据和证明力弱的证据。分析案件中不同证据的证明力需注意以下几点：第一，证明力强弱是多个证据比较的结果，如果只有一个证据，则无所谓证明力强或弱。第二，多个证据进行比较，还
17、必须有同一的参照标准。常用的参照标准有两个：相对于同一证明对象某一证据的证明力大于另一证据;综合全案的所有证据，确定证据的证明作用的强弱，这是针对全案各证据对案件主要事实证明的充分和可靠程第 4 期栗明：论民事诉讼证据制度的运用 341 度而言。第三，证明力的强弱不是绝对的，而是相对的，是以收集到的诸多证据相比较而言的。一个证据究竟属于证明力强的证据还是证明力弱的证据，取决于案件中收集证据的数量和对每个证据证明力的正确认识，应当根据具体案情具体分析。第四，司法经验表明，证据证明力的强弱尽管具有相对性，但仍有一定规律可循，规定第七十七条对证据的证明力强弱作了具体规定：“人民法院就数个证据对同一事
18、实的证明力，可以依照下列原则认定： (一)国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证; (二)物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言; (三)原始证据的证明力一般大于传来证据;(四)直接证据的证明力一般大于间接证据; (五)证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。”以上仅就单个证据证明力大小的判断而言，但是全案证据的证明价值绝不等于单个证据证明价值的简单相加。评断全案证据的证明价值，是在认定单个证据或证据组合证明价值的基础上，根据案件具体情况及全案证据对待证事实的证
19、明效果，来确认是否达到了证明标准。所谓证明标准，是指承担证明责任的人提供证据对案件事实加以证明所要达到的程度。不同诉讼的证明标准不同，刑事案件的证明标准是“排除合理怀疑”，而民事案件则是“优势证据”。在司法实践中，通常会出现原被告双方举出的证据对各自有利，但各具有一定证明价值的情况。这时评断全案证据的证明价值，就是先分别评断每一方证据的证明价值，然后进行证明价值大小的比较，看哪一方的证据更具有说服力，哪一方证据所表明的事实更可信。规定第七十三条“，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”当事人及代理律师若发现本方证据的证明力总体上有大于对方的优势就应及时请求法官作出本方胜诉的判决。
