1、 第十章 民事法律行为与代理 第一节 民事法律行为 第二节 代理(一)主要国家的代理法律适用法 第三节 代理(二)关于代理的法律适用公约 本章重点 第一节民事法律行为 一、民事法律行为的法律冲突 (一)民事法律行为的含义 民法学一般认为，民事法律行为是指基于当 事人的意思表示而设定、变更、终止民事权利和 民事义务的行为。 (二)民事法律行为的法律冲突 1、实质要件方面。首先表现为各国法律关于当事 人的行为能力的具体规定不同，其次是有关当事 人的意思表示的规定不同，最后涉及法律行为的 内容，各国法律对其合法性、可能性和确定性具 体规定也存在较大差别。 2、形式要件方面。这方面的立法差异主要表现是
2、 ：各国多规定意思表示的方式一般为书面和口头 形式，但在何种情况下采用何种形式，法律规定 却不完全一致。 (三)民事法律行为的法律适用 法律行为实质要件，通常根据各种法律关系 所呈现的不同性质和特征，分别加以确定，即不存 在统一的法律适用规则可供遵循，可以在涉及债权 、物权、亲权等具体法律行为时，分别加以研究。 法律行为形式要件，一般都规定适用行为地 法原则，但在选择适用的具体方法上却有所不同， 大致有以下几种： 1以行为地法为主，以法律行为本身的准据法为辅 ； 2、以法律行为本身的准据法为主，以行为地法为辅 ； 3、任意选择尽量使法律行为有效成立的法律，这种 适用一般是采用多种连结的选择方法
3、来确定的。 对于某些特殊的法律行为的方式并不一定适 用上述诸原则，大致有以下几点： 首先，票据法律行为方式一般只能适用行为 地法； 其次，物权如房屋转让、财产租赁、土地抵 押之设定的登记和处分等行为方式，一般只能适 用物之所在地法； 再次，国际贸易法律行为方式适用特别规定 。依据各国通常的做法，对于外贸行为方式，一 般由国际条约或有关国家协商解决，或者适用内 国的专门立法 返回 第二节 代理(一) 主要国家的代理法律适用法 一、代理的法律冲突 (一)代理的含义 代理，是指代理人以被代理人(经常又称“本 人”)的名义，与第三人建立民商事权利义务关系 ，并直接对被代理人发生法律效力的法律行为。 (
4、二)代理的法律冲突 二、代理的法律适用 (一)被代理人与代理人关系 如果当事人缔结代理合同时未合意选择应适用 的法律，通常适用以下法律：适用代理合同缔结 地法； 适用实施代理行为地法； 适用代理人 住所地法、居所地法、营业地法或主要事务所在地 法，等等。 现代各国国际私法关于民事代理，很少采用上述单一 适用方法，而多是采用综合适用的方法。主要表现 有两点： 1、适用代理关系的准据法。根据代理关系的不同性 质和具体情况，确定应该适用的法律。 2、适用最密切联系的法律。适用与代理关系有最密 切联系的法律，这是英美法采用的原则。 (二)被代理人与第三人关系 适用主合同的准据法。 适用代理人营业地法或
5、行为地法国家的法律。 (三)代理人与第三人关系 在确定代理人与第三人的准据法时，往往 适用确定代理人与第三人关系的同一原则。 三、我国关于代理的规定 我国目前的法律没有对代理作出具体的有 针对性地法律适用的规定。 返回 第三节 代理(二) 关于代理的法律适用公约 一、公约的产生和制定 1956年第8届海牙国际私法会议曾经打算制定一个 国际货物销售代理法律适用公约，后来也就放弃 了。 1972年10月第12届海牙国际私法会议，重新提出 制定一个涵盖商法、合同法比较全面的代理法律 适用公约。 1976年10月举行的第13届海牙国际私法会议上，未 就公约草案文本达成协议，决定委托公约起草专家 委员会
6、负责继续此项修订工作。 1977年6月16日举行的专家委员会上，该公约草案 以全票获得通过，决定从1978年3月14日起对各 国开放签字。 1992年5月1日起该公约开始生效。 二、公约的结构和内容 公约共五章28条，分别为“公约的适用范围 ”(第14条)、“本人和代理人之间的关系”(第5 10条)、“与第三者的关系”(第1115条)、“ 一般条款”(第1622条)及“最后条款”(第23 28条)。 (一)公约的适用范围 (二)被代理人与代理人的关系 公约第5条规定：本人和代理人选择的国内 法应支配他们之间的代理关系。选择必须是明示 ，或者是从当事人间的协议以及案件的事实中合 理而必然地可以推
7、定的，即选择法律的方式可以 是明示，也可以是默示。 第6条还规定：在没有选择法律的情况下，适 用代理关系成立时，该代理人设有营业所的国家的 国内法；如果没有营业所，则适用其惯常居所地国 家的国内法。但如果本人在代理人主要活动地国设 有营业所或惯常居所，则适用代理人为代理行为的 行为地法。在本人或代理人有一个以上的营业所时 ，以上的营业所则以与代理关系有最密切联系的营 业所为准。 公约第8条强调该代理关系的准据法特别适用 于下列事项： 1、代理权的存在和范围、变更或终止、代理人逾越 权限或滥用代理权的后果； 2、代理人指定替补代理人、分代理人或增设代理人 的权利； 3、在代理人和被代理人之间存在
8、潜在的利益冲突的 场合，代理人以被代理人名义订立合同的权利； 4、非竞争性营业的条款和信用担保条款； 5、在顾客中树立的信誉的补偿； 6、可以获得赔偿的损失的种类等。 公约第9、10条还分别规定：无论对代理关系 适用什么法律，有关履行的方式应当考虑履行地的 法律。如果设立的代理关系的协议属于雇佣合同， 则不适用本公约有关被代理人与代理人之间关系的 规定。 公约第8条强调该代理关系的准据法特别适用于下列 事项： 1、代理权的存在和范围、变更或终止、代理人逾越 权限或滥用代理权的后果； 2、代理人指定替补代理人、分代理人或增设代理人 的权利； 3、在代理人和被代理人之间存在潜在的利益冲突的 场合，
9、代理人以被代理人名义订立合同的权利； 4、非竞争性营业的条款和信用担保条款； 5、在顾客中树立的信誉的补偿； 6、可以获得赔偿的损失的种类等。 公约第9、10条还分别规定：无论对代理关系 适用什么法律，有关履行的方式应当考虑履行地 的法律。如果设立的代理关系的协议属于雇佣合 同，则不适用本公约有关被代理人与代理人之间 关系的规定. (三)被代理人、代理人与第三人的关系 公约第11条第1款规定：在当事人没有选择法 律的情况下，有关被代理人与代理人的关系中之代 理权的存在与范围，以及代理人行使或意图行使代 理权所产生的效力，应适用代理人作出有关行为时 的营业所在地国家的国内法。 该条第2款又规定，
10、如有下列情况之一时，应 适用代理人行为地国家的国内法：被代理人在代 理人为代理行为地的国家内设有营业所，或者没有 营业所，但有惯常居所而且代理人是以被代理人的 名义进行活动的；第三人在代理人代理行为地的 国家内设有营业所，或者没有营业所，但有惯常居 所的；代理人在交易所或拍卖行为代理行为的； 代理人没有营业所。公约第14条还允许当事人 就上述代理关系的法律适用，按照意思自治原则进 行选择。 公约第13条的特殊规定是：如果代理人与第 三人在不同国家通过信件、电报、电传打字、电 话或其他类似手段进行通信联系的，则不适用代 理人为代理行为的行为地法，改为适用代理人的 营业地法或惯常居所地法。 (四)一般条款和最后条款 1、强制性条款。 2、公共政策条款。 3、保留条款。 返回 本章重点： 1、民事法律行为的概念 2、确定民事法律行为形式要件准据法的几种主要方 法 3、解决代理关系被代理人与代理人关系、被代理人 与第三人关系以及代理人与第三人关系法律冲突的 主要方法 返回
