1、法院对实际施工人聘用的劳动者与建筑施 工企业间的法律 关系如何界定 裁判规则收揽法院最新裁判标准，汇聚类 案法律适用规 则。 与建筑施 )农民工 (聘用的劳动者 )实际施工 人(项目经理导读： 工企业间是否存在劳动关系，被招用劳动 者受伤时的工伤责 任由谁承担？由于工伤认定系行政案件、 劳动关系确认系民 事案件，使得这些问题成为当前较为棘手 的民行交叉难题。 （杜万华辑） 64最新出版的民事审判 指导与参考（总第 主编，最高人民法院民事审判第一庭编） 就该问题结合案例 展开了详细分析，本期法信小编在第一时 间整理相应的裁判 规则及相关案例，为您提供指导与参考。 推荐案例建筑施工企业将工程发包给
2、不具 备用工主体资格 的组织或自然人，对该组织或自然人招用 的劳动者应承担工 伤保险责任，但不能据此认定两者之间存 在劳动关系 邓 正波诉绍兴县广友劳务分包工程有限公司 确认劳动关系纠 纷案 )农民工 (实际施工人（项目经理）聘用劳 动者 1.司法观点： 与具备用工主体资格的建筑施工企业之间 不存在劳动关系 首先，实际施工人的前一手具有用工主体 资格的承包人、分 包人或转包人与劳动者之间并没有丝毫的 建立劳动关系的 意思表示，更没有建立劳动关系的合意。 我国劳动合同法第 三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自 愿原则。自愿就是 指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人 单位双方的真实 意志，是双方协
3、商一致达成的，任何一方 不得将自己的意志 订不订立劳动合同由双方自愿、自愿原则 包括：加给另一方。 与谁订立劳动合同由双方自愿、合同的内 容取决于双方的自 愿。现实生活中，劳动者往往不知道实际 施工人的前一手具 有用工主体资格的承包人、转包人或分包 人是谁，承包人、 转包人或分包人同样也不清楚该劳动者是 谁，是否实际为其 工程提供了劳务。在这种完全缺乏双方合 意的情形下，直接 认定二者之间存在合法劳动关系，不符合 实事求是原则。如 果实际施工人的前一手具有用工主体资格 的承包人、分包人 或转包人根本没有与劳动者订立劳动合同 的意思，我们通过 仲裁或者司法判决方式强行认定他们之间 存在劳动关系，
4、则 等于违背了劳动合同法总则中对自愿原则 的规定。其次，如 果认定实际施工人的前一手具有用工主体 资格的承包人、分 包人或转包人与劳动者之间存在劳动关 系，那么，将由具有 用工主体资格的承包人、分包人或转包人 对劳动者承担劳动 法上的责任，而实际雇佣劳动者并承担管 理职能的实际施工 人反而不需要再承担任何法律责任了，这 种处理方式显然不 符合公平原则。如果我们许可这样做法， 实际施工人反而很 容易逃避相应的法律责任。此外，如果强 行认定实际施工人 的前一手具有用工主体资格的承包人、分 包人或转包人与劳 动者之间存在劳动关系，还会导致产生一 系列无法解决的现 实难题：劳动者会要求与承包人、分包人
5、 或转包人签订书面 劳动合同；要求为其办理社会保险手续； 要求支付不签订书 面劳动合同而应支付的双倍工资，等等。 这些要求显而易见 都是不应当得到支持的。再次，我们认 为，承包人、分包人 或转包人违反了建筑法的相关规定，应当 承担相应的行政责 任或民事责任。不能为了达到制裁这种违 法发包、分包或者 转包行为的目的，就可以任意超越劳动合 同法的有关规定， 强行认定本来不存在的劳动关系。最后， 虽然不认定实际施 工人的前一手具有用工主体资格的承包 人、分包人或转包人 与劳动者之间存在劳动关系，并不意味着 劳动者的民事权益 “ 个人承包经营得不到保护。劳动合同法 第九十四条规定： 者违反本法规定招用
6、劳动者，给劳动者造 成损害的，发包的 ” 实践中个人承组织与个人承包经营者承 担连带赔偿责任。 往往没有承担民事责任的足够)也就是实 际施工人 (包经营者 财力，为了保护劳动者的权益，在劳动者 遭受损失时，承包 人、分包人或转包人是要承担民事上的连 带赔偿责任的。这 是有利于对劳动者提供周全保护的。从诉 讼程序看，劳动者 既可以单独起诉实际施工人，也可以将承 包人、分包人或转 包人与实际施工人列为共同被告；从实体 处理看，劳动者既 可以要求实际施工人承担全额或者部分赔 偿责任，也可以要 求承包人、分包人或转包人承担全额或者 部分赔偿责任，还 可以要求承包人、分包人或转包人与实际 施工人一起承担
7、连 带赔偿责任。 实际施工人聘用的劳动者与建筑施工企业 之间实行劳动关2. 系确认与工伤赔偿责任承担的两分法通常 认定工伤以双方 存在劳动关系为前提。但由于建筑领域的 客观实际情形，建 筑施工企业承担工伤保险责任主要是出于 对劳动者生存权 益的保障，属于法律拟制的替代责任，不 同于劳动关系中用 人单位对劳动者的工伤保险终局责任。在 建筑领域，对实际 与建筑施工企业间应实行劳动)农民工 (施 工人招用的劳动者 关系与工伤赔偿责任的两分法。实际施工 人招用的农民工受 伤，请求确认与具备合法用工主体资格的 建筑施工企业间存 在劳动关系的，民事诉讼中应不予支持。 但按照工伤行政 受伤农民工可以申请工伤
8、认定，的有关规 定，案件司法解释 并确定该具备合法用工主体资格的建筑施 工企业为工伤责 任承担人。建筑施工企业虽对受伤农民工 承担工伤保险责 任，但不因此反向推定双方间存在劳动关 系。此系司法解释 对建筑施工企业拟制的法律责任，是对劳 动关系作为工伤认 定前提传统理论的突破。 实际施工人聘用的劳动者与建筑施工企业 间实行劳动关系3. 确认与工伤赔偿责任承担两分法，有利于 解决民行交叉难题 农民(招用的劳动者 )实际施工人 (如果对建 筑领域项目经理 与承包单位建筑施工企业间劳动关系确认 与工伤责任承 )工 担问题不实行两分法，则法院民行诉讼间 将陷入相互钳制的 微妙境地。一是如当事人先经行政诉
9、讼， 确认事实劳动关系 并认定工伤。则在民事诉讼中将会产生未 签订书面劳动合同 的二倍工资、加班工资、经济补偿、补交 社会保险等种种争 议。此类诉讼一旦扩散，因劳动关系点多 面广，影响甚巨。 浙江金华等地区已有案例，行政判决认定 受伤农民工与建筑 承包单位存在事实劳动关系、构成工伤。 其后劳动者提起民 事诉讼，提出多项基于劳动关系的权利诉 请。鉴于生效行政 判决已认定了事实劳动关系，民事审判只 能对此予以支持。 二是如当事人先经民事判决，经确认双方 不存在事实劳动关 系，则行政审判必然面临能否认定工伤的 问题。如不予认定 工伤，则与前述工伤行政案件司法解 释规定相冲突。如 予认定工伤，则是在不存在劳动关系的前 提下，确认由建筑 施工企业承担工伤赔偿责任，回到劳动关 系确认和工伤保险 责任分立的思路上。再者，除劳动者工伤 情形下可通过社会 保险行政部门工伤认定程序和行政诉讼来 认定劳动关系之 外，劳动关系认定一般经由劳动仲裁和民 事诉讼进行。如实 伤亡，经由行政诉讼认定其)农民工 (际施 工人招用的劳动者 与建筑施工企业间存在劳动关系，而在同 样场所工作的其他 与建筑施工企业之 )农民工 (未伤亡实际施 工人招用的劳动者 间却不存在劳动关系，将会导致同工不同 关系的逻辑悖论。
