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法考笔记-国际法篇.docx

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1、法考笔记-国际法篇【国际法】-本资料由明德法考考资收集整理-mdfkedu点com国际公法讲的是国家主权、领土、安全方面的法律,包括出入境管理法、国籍法、外交条约、战争方面的条约、领土领水领空的划分和管辖、国际关系中的原则、国际条约、国际习惯等诸多内容。【国际法渊源】首先,约束所有国家的应当是国际条约、协定,自始并一贯接受约束的国际习惯,和主要的国际原则。对于国际条约、协定,可以参加、加入,可以由一国同意和批准几种方式进行。国际条约只约束国际条约缔结主体,而国际习惯一旦形成,将约束所有的国际法主体。国际法主体即政府间国际组织、主权国家。分别政府间国际组织、非政府间国际组织,并非看其参与者是否是

2、主权国家,而应当看该组织形成的基础,是政府间协议还是相关国家的国内法。国际法的基本原则,包含国家主权平等原则、不干涉内政原则、不得使用威胁或武力原则、和平解决国际争端原则、民族自决原则、善意履行国际义务原则。国家主权平等原则,对内表现为最高权力,任何人都应当自觉维护。对外表现为独立性,外国政府不得干涉一国国家主权和内政。领土完整是国家主权的重要部分,是鉴别是否独立的重要标准;不干涉内政原则,是否为内政不在于争议事项发生在国内还是国外,而是应当看是否属于国内专属管辖事项;不得使用武力、武力威胁原则,不是不能使用任何暴力,联合国维和部队的武力和一国对外的自卫行为,虽然是暴力,但仍然符合国际法的规范

3、和联合国宪章的要求;和平解决国际争端原则,是指国家间发生争端,应当以和平的方式解决,但并非不得使用一切武力,联合国维和部队的维和行动、国家的自卫行为,都是和平的方式;民族自决原则适用于所有民族,但其中独立权仅仅适用于殖民统治下的民族。善意履行国际义务原则,有约必守,符合国际交往的善意原则。【国际法主体】国际法主体包含国家、政府间国际组织、民族性解放组织。国家指拥有领土、居民、政府、主权的主体,其中主权是最重要的衡量标准。国家主权豁免国际法采绝对豁免,而理论上存在国家主权限制豁免,即国家可以放弃执行管辖权。国家豁免应当明示、默示的方式表示,由国家作出。仅仅派员参加庭审不属于放弃管辖权,主动在外国

4、起诉、应诉、反诉、介入诉讼,都属于默示放弃管辖权的行为。无论是国家主权绝对豁免还是限制豁免,对管辖绝对豁免,而限制豁免中对执行权可以放弃。国际法上的承认,是指国家、政府间国际组织承认新国家、新政府、民族解放组织,只要对方领土进行了变更,即对新国家的承认,如果仅仅对政府更迭的认可,属于对新政府的承认。国际法上的承认包括明示承认,以电报、公告等形式承认,默示承认包含与其建立外交关系、接受领事、与其缔结正式的政治性条约,如友好同盟条约等,而双边投资、双边税收等商业性条约不属于对其承认。对新国家的承认无法逆转,对新政府的承认视为对旧政府承认的撤销。联合国包括联合国大会、安全理事会、国际法院、秘书处、经

5、社理事会、托管理事会。其中秘书处秘书长安理会按实质程序推荐,再由联合国大会简单多数通过选任;国际法官由联合国大会三分之二以上和安理会9票以上分别选举,均特别多数获任。安理会选举分实质事项选举和程序性事项选举,实质事项包括9票通过+5个大国一致同意,程序性事项仅需要9票通过即可。其中,采取行动、选举秘书长、吸纳新会员、中止会员国义务、开出会员国为当然的实质性事项。国际法官为程序性事项。一般国际交往之间的责任应当由国家承担,但战争罪坚持双罚原则,将国际责任的主体扩大到个人,可由国际刑事法庭审判。外空致地面损害,国家对外承担全部责任,核污染营运人承担绝对责任,国家承担补充赔偿责任。【国际法的空间划分

6、】国际法上的空间划分,领陆、领水、领空、底土都是领土,领陆的问题,需要界定界标需要双方代表均在场方能修复或重建。领水中内河、内海完全主权,领海别国船只有无害通过权,毗连区、专属经济区、公海有对应的国际管辖划分。底土即领陆、领水下附底土,毗连区、专属经济区下附底土也有对应的权利。领土的取得方式,有先占、征服、割让、国家的合并等,其中我国不承认征服的方式,也不承认先占,对于领土的取得,应当符合现代国际法的要求,不能通过武力强制征服他国领土,确认领土争端,应当通过官方的最早历史文件来确认,包括钓鱼岛争端,应当属于中国所有。其中支持的包括非强制性割让、添附、殖民地独立、国家允许的公民投票,不支持征服、

7、强制割让、先占。领水包括内水、内海、领海、毗连区、专属经济区,内水、内海是完全主权,领海范围内的他国船只有无害通过权,即迅速不停的穿越的权利,不得停留,潜水艇应当浮出水面并悬挂国旗。毗连区对于移民、卫生、海关、税务有管辖权,对于专属经济区,其对自然资源的专属勘探开发有专属管辖权。公海对于贩奴、贩毒、非法广播、海盗等有管辖权,直接由有管辖权的区域提起追捕的为临检权,由有管辖权的区域紧追的权利延续至公海,直至其逃入对方领海之外的所有区域,不能断断续续的紧追,叫做登临权。其中群岛国家的群岛水域是本国的领水,沿岸国家享有完全的主权,但其他国家船只在该水域享有无害通过权,同大陆国家的领海赋予的权利。国际

8、海峡指的是峡口两侧连接的是公害或者专属经济区,其他国家船舶、飞机享有过境通行权,但沿岸国家可以指定海道和航行通道指定船只、飞机的通行路线。群岛水域同样群岛国家可以指定海道和空中通道。南极已冻结关于领土的申请权,已申请主权的不再授予,未申请主权的不得再次提出。对于外层空间的探索,适用联合国秘书长登记制度,登记为了确定管辖权和所有权。外层空间的飞行物、天空物体,对飞行中的飞机、地面造成的损失,绝对承担赔偿责任;对其他国家的外层空间飞行物,承担过错责任。即a国在委托b国在c国发射卫星,致人损害的,三国应当承担连带赔偿责任。控制温室气体的排放,目前适用国家自主贡献制度,控制全球升温在2以内。【国籍法】

9、是否具有中国国籍,采用双国籍身份为主,出生地主义为辅的方法。即父母双方或一方为中国人,孩子出生时即具有中国国籍;父母双方、一方定居国外+出生即具有外国国籍,不再具有中国国籍;父母无国籍、国籍不明,定居中国,本人出生在中国,出生即具有中国国籍。我国只承认一国国籍,不承认双国籍身份,即具有中国国籍的,不承认其外国国籍。加入外国国籍的,不再具有中国国籍,也可以申请公安部取消中国国籍。国家工作人员、现役军人,不得申请退出中国国籍。【出入境管理法】境外签证,应当由境外签证机关进行审核发放签证,签证分为外交、礼遇、公务、普通签证,未经获得相应签证,不得做相应的行为,比如未获签证而工作、入境、居留的,则属于

10、非法工作、非法入境、非法居留,应当予以惩戒,驱逐、限期离境。其中拒绝签证的理由:强制处境未过年限、有疾病、有害、签证材料有问题。【外交保护、庇护、引渡】外交保护,指的是保护在境外的本国人,要求本国人在受害结束为止保留中国国籍,且用尽当地的救济,本国国民受到的损害归因于他国国家行为,非个人行为,个人行为可以起诉。外交庇护,指的是保护在境内的外国人,庇护不符合当代国际法要求,即他国无合法庇护他国受迫害人的权利。引渡,指的是根据双边、多边引渡条约等协议,将罪犯引渡给对方国家的制度。不得引渡的:本国国民、双方国家不都认为是犯罪、政治犯、审判完、过时效、军事犯、引渡后可能对该居民适用暴力刑事司法的、可能

11、适用不公正司法程序待遇的、缺席审判的。【外交领事法】外交关系分为使馆、领馆关系,使馆包括大使、公使、代办处,都属于使馆,当然从高到低其礼遇、双方的友好程度都不同;领馆属于地方辖区范围内的外交关系,比如成都美国领馆等。使馆人员包括外交人员(馆长、参赞、武官、外交秘书、随员)、行政人员(会计翻译)、服务人员(司机、厨师),其中外交人员只能称为不被欢迎的人,而其他人员可以称为不被接受的人。使馆馆长递交国书开始履职,领馆馆长接受接受国外交部发放的领事证书开始履职,其他人员到职自动履职。使领馆馆舍特权豁免,使馆非经馆长同意不得进入,包括休息区、公务区、私人官邸;领馆非经馆长同意不得进入工作区域,紧急情况

12、可以在工作区域采取行动,可以征用领馆馆舍、设备、财产,但应当补偿。使馆外交邮袋不得开拆、扣留,只能迅速传递;领馆外交邮袋可在派遣国授权代表在场时开拆,若拒绝开拆,应当退回发送地。外交人员、领事官员的特权与豁免,适用该特权与豁免的,是外交人员及配偶、未成年子女,若外交人员为中国公民或在中国获得永久居留资格的外国人,仅就其公务行为,有外交豁免。外交人员:完全刑事管辖豁免、私有不动产物权、私人身份的继承案件、公务范围外的民商活动、主动起诉而被反诉、完全作证义务的豁免、人身绝对不能侵犯、免除个人缴纳的直接税。但该外交人员的司法豁免权可以由派遣国放弃,且为明示的方式。领事官员:职务行为不受法院管辖、完全

13、无作证义务、人身绝对不能侵犯,对严重罪行、执行已生效判决除外。其上人员,不得在外交接受国为私人利益,从事民商事营利活动,即公务就是公务,没有经商的权利。【条约法】条约分为新条约的批准、核准,条约、重要协定适用批准,人大常委会定,主席签,其他条约、协定,适用核准制度,由国务院决定,总理或者外交部长签署;进入已缔结的条约,分为加入和接受两种,加入重要协定、条约,人大常委会定,外交部长签署;其他协定、条约,国务院决定,外交部长签署。接受已缔结的条约,国务院决定,外交部长签署。条约应当在联合国秘书处登记,是否登记只约束联合国,对缔约国无关。条约的保留、冲突、修正。保留是指在条约尚未对本国生效时,保留一

14、些本国专属的规定,但对于少数国家且保留条款涉及条约宗旨,全体缔约国接受才能生效。保留国-接受保留国,生效的是保留条款;保留国-拒绝保留国,保留条款视为不存在;接受国-反对国,之间适用未保留的条款。条约的冲突,指条约本身规定冲突的解决办法,条约与联合国宪章冲突时,优先适用宪章。条约本身未有有效规定,则争议国家同为冲突缔约国的,后约取代先约;争议国家不同时为冲突条约的缔约国的,则适用他们同为缔约国的条约。条约的修正,新加入的国家可以选择适用旧条约还是修正条约,若未选择视为适用修正的条约。均接受修正条约的适用修正条约;接受与不接受修正条约的适用原来的条约。【国际冲突解决、战争方式】本法规定在实务中不

15、常见,即便遇见个人也无法扭转,系政治问题,不再赘述。应当记住的是国际冲突可以斡旋、调停;调查、和解,区别在于介入的程度不同。还可以将争议,在双方同意的情况下,诉至国际法院,法院判决对双方国家有拘束力,但执行权在安理会,安理会系国际法关系中唯一一个具有执行权的机构组织。咨询管辖权在联合国其他机构。国际海洋法法庭只能审理海洋争端,诉讼主体可以是国家、个人、法人,也应当以诉争双方同意为条件。战争不得使用极度残酷的武器,不得使用毒气、生化武器、地雷等违背人道主义原则的方式、不文明的作战方式等。抓获战俘,基于人道主义原则,战争结束后应当立即释放并遣返,不得迟延。战时、平时,对于平民、战俘,都应当遵循人道

16、主义原则。【国际私法】国际私法主要解决的是国际民商事交易应当向哪个法院诉,诉讼后应当适用哪几个国家的法律来解决争议,在诉讼过程中,怎样送达文书,怎样协调调取证据,最后做出判决如何在他国得到承认和执行。自然人用经居地,居无行有行为地,法人登记营业地,排除机构所在地时效基础法一致,代理信托可自治,代理内部关系地,代理外部行为地,信托财产或关系地结婚手续任你意,诉讼离婚法院地,协离财产自治地,共居共国行为地父母子女关系、扶养关系、监护关系:父母监扶重弱者,父母先用共居地收养程序转、亲、书,条件手续重叠居,收养效力收养地,接触被收法院地法定不动所在地,动产死时经居地,遗嘱方式任你意,效力国籍经居地,立

17、时亡时皆可用,管理绝产遗产地不动物之所在地,动产自治发生地,船舶先看旗,飞机看登记,船舶优先法院地,光船租赁登记国,航空优先法院地,运输自治目的地,证券实现密切地,质权设立地合同自治密切地,中外内履中国法,消费合同可自治,商品服务提供地,不选经营经居地,聘用工作营业地,派遣加个派出地侵权自治共居行为地,船舶碰撞先看旗,旗不同看碰撞地,碰在领水侵权地,碰在公海法院地,碰撞限额要注意,只能适用法院地。产品责任可自治,营业损害发生地,未选经营经居地人格被侵经居地,知产自治法院地和被请求保护地知产侵权上一个,转让许可用合同,归属内容被保地票据行为行为地,支票出票可协议,追索期限出票地,其他统统付款地【

18、国际经济法】国际经济法中主要是跨国交易中,买卖双方受什么规则调整,各负有怎样的权利、义务,承运人无单放货承担什么责任,保险应当购买什么险种,赔付情形包含哪些情况,支付怎样更便捷,银行负有什么责任。即承运人、保险人、银行各自的责任。其次,就是WTO的贸易规则,还有工业产权巴黎公约,著作权尼泊尔公约。国际税收协作的问题。国际经济交往中的贸易属于包括,EXW、FAS、FOB、CFR、CIF、FCA、CPT、CIP、DAP、DAT、DDPEXW出门概不负责,FAS船边交货风险即转移,FOB货交承运人风险转移,CFR包运不包险,CIF包运也保险,其中FCA、CPT、CIP适用于所有国际货物买卖中,而前者

19、则只能适用于国际海运货物贸易。DAP货到即完成任务,DAT货到卸下货物完成交货任务,DDP送货上门完成任务,FAS船边交货即告完成,而FOB则需要交给第一承运人。其中FOB三个术语,货交承运人装船即交货完成,风险转移给买方;FCA三个术语中,货交第一承运人即完成交货任务,因为此种交易方式可以是陆运、海运、空运等多种运输方式,装船后可能还会倒车,因此交给第一承运人即交货完成。其他三个术语间一一对应。2020年贸易术语,将DAT改为DPU,CIP无特殊约定卖方应当投保一切险,而非平安险。【1980年公约】1980年公约适用于营业地在不同国家的企业之间的跨国贸易交往,而非不同国籍,其中消费者合同、拍

20、卖、法律令状进行的销售、有价证券、货币、船舶、飞机、电力不适用1980年公约的调整。其中规定卖方的义务为在收到货款时,应当交付海运单等单据,提前交单可以纠正单据错误,但应当就买方增加的损失承担赔偿责任。卖方负有质量担保责任、数量应当符合合同要求,多交付货物,买方有权拒收。知识产权应当符合被请求保护地的要求,不能违反预期销售地、交货地的法律规定。但买方订立合同时已知道要侵权、卖方遵照买方的要求供货、买方知道或者应当知道转售第三方的权利要求而未告知的,卖方可以免责。1980年公约规定买方的责任是应当适时收货,对于逾期收货造成的货损应当承担风险,只有卖方多交货的时候有拒收权,其他情况无论质量好坏,都

21、应当接收,但接收不等于接受,卖方仍然应当承担违约责任、权利担保责任、质量担保责任。买方应当在合理时间内进行验货,一般在货物到达目的地后、到达新目的地后应当最短时间内验货,最迟不能超过实际收货之日的2年。1980年公约关于货物损失风险转移,应当遵循意思自治,无约定在交货时转移风险,在途货物在合同成立时风险转移。【承运人责任】提单、海运单是国际货物贸易中常用的单据,提单是物权凭证,交付提单即交付了货物的所有权,但海运单并非此种性质的单据,海运单仅是提货的身份证明和合同证明。对于承运人无单放货的责任,应当由承运人和实际收货人对货物实际货主承担连带赔偿责任。其中买方对承运人存在违约责任、侵权责任的竞合

22、,签订的承运合同,可就此追究货物被偷的违约责任,承运人将货物交付给非货物所有权人,属于侵权,可以追究其侵权责任,而实际收货人对此承担连带责任。此项赔偿,赔偿额不适用海事赔偿责任限制,应当足额赔偿,赔付的金额是成本、运费、一切险的保险赔付费用。对于海运中适用不同的规则,承运人责任大小不同,其中承运人责任最小的是海牙规则,责任相对较大的是维斯比规则、汉堡规则。无论是哪个规则,承运人都应当保证开航前、开航时船舶适航,都应当对货物承担妥善管理的责任,例如晒货、通风、冷冻等等。海牙规则中承运人、船上工作人员对于过失履行职责造成的货损,可以免责;对于非实际过失、故意纵火的火灾可以免责。海牙规则、维斯比规则

23、在装运上船到卸货之间的期间负责,汉堡规则在接收货物到交付货物期间承担责任,只有汉堡规则对迟延交付货物做了规定,是迟延交付货物的部分运费的2.5倍,不应当超过应付运费的总额。实际承运人与合同约定的承运人不一致的,汉堡规则要求实际承运人承担连带责任,而另外两个规则无此项规定。诉讼时效后者为2年,而前者为1年,善意保函在汉堡规则中有效,其他两个规则未有此项规定。【保险人责任】风险分为海上风险和外来风险,海上风险中分为自然灾害、意外事故,共同海损、单独海损,外来风险分为一般外来风险、特别外来风险、特殊外来风险。其中险种包含平安险、水渍险、一切险,三个险种对意外事件都赔偿,平安险对自然灾害中的单独海损不

24、赔偿,其他险种对自然灾害都赔偿,一切险对一般外来风险赔偿,对特别外来风险、特殊外来风险不赔偿,而平安险、水渍险对外来风险统统不赔偿。区分全部损失、部分损失时,应当看损坏的货物是否为货仓全部货物,若是则为全部损失,不是则为部分损失,部分损失再看是否有意而为人为的造成部分货物损失,若是就是共同海损,是指船货共同危险,承运人有意而为损害部分货物,拯救船只和货物的行为。比如搁浅、触礁等情形。保险人免责事由:发货人责任致损,运输责任开始之前已经出现了损坏,自然损坏、本质缺陷、市场价格跌落、运输迟延、被保险人故意、过失致损。海牙规则、维斯比规则中,承运人责任是装到卸,汉堡规则、空运、铁路运输是接到交付货物

25、期间。保险责任期间为仓至仓。【银行责任】国际货物贸易中,为了结算方便,通常是由银行之间进行跨行支付和转账,因为提单具有货物所有权的代表作用,提单到达买方后,买方为了获取提单(货物所有权),凭借该提单到时候取货,应当向银行付款赎单,付款后银行才应当放单,然后收取手续费后,将钱款打入卖方所在国的银行账户。此为国际货物贸易中的支付操作。国际货物贸易中通常包括托收、信用证,因为信用证更为便捷,在实务中用到的频率更大一些。对于托收法律关系中,卖方-托收行-代收行-买方,卖方无权追究代收行的责任,二者之间无直接的法律关系,卖方无权追究托收行的赔偿责任,托收行对代收行为免责,银行只是收款付款的责任,对于单据

26、是否真实、货物是否有损、票据追索权利等,均不负任何责任。信用证法律关系中,银行仅对票据、提单、海运单等承担形式审查的义务,对单据实质审查免责,只要单单一致、单函一致的情况下,银行才应当放单付款。对于其他行为一律免责,比如单据是否真实、货物是否损失、单据遗失传递延误、买卖合同是否实际履行均免责。银行可以不付款的情况是单证、单单表面不符,法院发出了止付令。法院发出止付令的条件是,银行尚未承兑或付款,有确凿的信用证欺诈证据,有可靠充分的担保,只能由有管辖权的法院发出。信用证中的软条款,即附条件付款的条款,单据造假,开立假信用证等,可以通过向法院申请发出止付令来反信用证欺诈,也可以追究相关人员的民事赔偿责任、诈骗罪相关的刑事责任。

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