1、法理学考核的三个纬度和三条主线（法理学公开课提纲）李红勃 法学博士 副教授法律的基本原则是：为人诚实，不损害别人，给予每个人他应得的部分。 【古罗马】法学阶梯导论：法理学法律中的形而上学1 法理学的性质2 法理学的意义3 司法考试中的法理学一、从法本体到法价值法律是什么，法律栖身何处，人类为什么需要法律，为什么在现代社会如此地依赖法律，这个希腊式的本体论命题，是作为法哲学的法理学必须面对和回应的前提性问题，它构成了法理学考核的第一条主线。（一）法律规范1法的概念（1）自然法学派：国家的制定法必须符合更高的自然法，自然法代表了公平、人权、自由和正义，邪恶的法律不是真正的法律，人民没有义务去遵守。
2、（2）分析法学派：法律就是国家的一种命令，法律和道德在逻辑上没有必然联系，因此，法学应当关注制定法，研究其规则、语言、结构，而不是空洞地讨论法律的公平正义。（3）社会法学派：社会法学关心的是法律的作用，而不是法律抽象的内容，与此相对应，社会法学强调法律的目的是促进和保障社会利益，而不在于制裁。2法的特征（1）法是调整人的行为的社会规范（2）法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范（3）法是具有普遍性的社会规范（4）法是以权利义务为内容的社会规范（5）法以国家强制力为后盾，通过程序保证其实现（6）法具有可诉性，法的可诉性使公力救济成为可能3法律要素（1）法律规则：具有严格的逻辑结构，
3、捍卫法律的安定性（2）法律原则：法律价值的承担者，维护法律的正当性和合法性（3）法律原则和法律规则的区别：规则具体，原则抽象；原则的适用范围广于规则；法律规则具有排他性，而法律原则不具有排他性。经典案例：美国里格斯诉帕尔默遗产继承案（二）法律渊源1正式渊源：宪法、法律、行政法规、地方性法规、民族自治法规、经济特区法规、特别行政区法、行政规章、国际条约与惯例2非正式渊源：国家政策、习惯、判例、法理学说、正义准则3非正式法渊源在审判中的适用条件（1）正式渊源出现漏洞及缺陷（2）不违反法律原则和基本精神经典案例：二战后的东京审判和纽伦堡审判（三）法律价值1法的秩序价值（1）秩序是法的基本价值（2）秩
4、序是法律所要保护和实现的其他价值的基础2法的自由价值（1）自由是现代法的最高价值和根本目的（2）自由必须受到法律的限制：自由的行使不得侵害他人权益，不得损害公共利益和善良风俗。3法的正义价值（1）正义是法的基本标准、法的评价体系、法的推动力量，也是衡量法律优劣的尺度。（2）立法中的正义：平等待遇还是差别待遇？（3）司法中的正义：程序正义和实体正义经典案例：美国焚烧国旗案（Texas v. Johnson，1989）二、从法创制到法实施法律从哪里来，法律如何从书本上的法（law in book）演变为生活中的法（law in action），法律人在操作运用法律裁判案件时是如何思考和推论的，这在
5、法理学上表现为法律的运行论，它是法理学考核的第二条主线。（一）法律制定1立法：比火药更伟大的发明（1）立法是社会资源的第一次分配。（2）立法是制定、修改、废止法律规范的活动。（3）立法权是最重要、最核心的国家权力。2立法体制：一元多层次（1）中央立法：全国人大及其常委会、国务院及其各部委、中央军委（2）地方立法：普通地方（人大、常委、政府），民族地方（区、州、县人大），特别行政区（香港、澳门立法会）3立法原则（1）合宪与合法原则（2）实事求是、从实际出发原则（3）民主立法原则：立法主体民主与立法程序民主（4）原则性与灵活性相结合原则经典案例：美国二十世纪禁酒令（二）法律实施1执法（1）执法：国
6、家行政管理活动。（2）执法的原则：依法行政、讲求效能、公平合理2司法（1）司法：也叫法的适用，是司法机关裁判纠纷的专业活动。（2）司法的原则：司法公正、司法平等、司法合法、司法独立3法律监督（1）国家法律监督：权力机关监督、行政机关监督、司法机关的监督（2）社会法律监督：中共监督、民主党派、社会团体监督、公民监督、法律职业监督、新闻舆论监督经典案例：中国延安黄碟案和日本大津事件（三）法律方法1法律解释（1）法律解释的特点：法律解释的对象是法律规定；法律解释是与具体案件相关的，解释是跟特定案件相关联的；法律解释具有一定的价值取向性，法律解释的过程是一个价值判断、价值选择的过程；法律解释受解释学循
7、环的制约，是一个在局部和整体之间往返流转的过程。（2）法律解释的方法：文义解释、立法者目的解释、历史解释、比较解释、体系解释、客观目的解释。（3）当代中国的法律解释体制：立法解释、司法解释、行政解释、地方解释。2法律推理（1）法律推理的特点：法律推理以法律理由为基础；法律推理要受现行法律的约束；法律推理是一种寻求正当性证明的推理。（2）法律推理的基本方法A.演绎推理：主要表现为三段论推理，法律规范和案件事实是法官在审理案件进行法律推理时的两个已知的前提，法官必须根据这两个前提才能作出判决或裁定(结论)。B.归纳推理：从特殊到一般C.类比推理：也叫类推适用。一个规则适用于甲案件，而甲案件和乙案件
8、存在实质相似，则该规则也适用于乙案件。D.设证推理：从所有能够解释事实的假设中优先选择一个假设的推论。 3法律论证（1）法律决定需要理由和论证（2）法律论证是一种正当性论证而非真理性论证（3）法律论证要遵循法律方法和逻辑规则经典案例：中国台北地方法院柳宗元名誉侵权案三、从道德国到法治国神治、德治、法治，这勾勒出了人类几千年的治理历史，人类何以在今天抛弃了弥漫着神秘色彩的神治和洋溢着人文情怀的德治而决绝地选择了法治，法治到底是什么，它有什么好处，它如何才能在古老中国得以实现，这构成了整个法学最根本、最重大的理论和现实命题，因此当然是法理学考核的第三条主线。（一）法的传统1中国古代法律传统（1）礼
9、法结合、以礼为主（2）等级有序、家族本位（3）躬行天理、执法原情（4）民刑不分、重刑轻民（5）无讼是求、重视调解2法律文化（1）物化层面的法律文化：建筑、服饰、设备（2）制度层面：法律规定、法律制度（3）观念层面：法律意识、法律观念经典案例：宋代包公审理兄弟杀人案（二）法的现代化1法的现代化：是指与现代化的需要相适应、法的现代性因素不断增加的过程。（1）从义务本位到权利本位（2）从身份到契约（英国历史法学派梅因）（3）从实质理性到形式理性（德国思想家韦伯）（4）从实体正义到程序正义2法的现代化的两种类型（1）内发型法的现代化：是一个自发的、自下而上的、缓慢的渐进变革过程（2）外源型法的现代化：
10、具有被动性和依附性，自上而下的剧变过程，外来法律制度与本土法律文化之间往往存在紧张关系。3中国法的现代化的几个问题（1）法律移植与法律继承（2）建构主义与演化主义（3）制度更新与观念更新经典案例：张艺谋电影秋菊打官司（三）法治国家1法治的概念（1）法治是与人治相对立的一种治国方略、社会调控方式，法治强调以法治国、法律至上，法律具有最高的地位。（2）法治是一种依法办事而形成的法律秩序，法治是近代资产阶级在追求经济自由、追求政治民主、反抗封建专制过程中逐步建立的，是一种民主的法制模式。（3）法治还是指一种法律价值、法律精神，一种社会理想，指通过这种治国的方式、原则和制度的实现而形成的一种社会状态。
11、（4）法治意味着法律在社会生活中具有最高的权威性，意味着法律调整社会生活的广泛性和正当性。2法治国家的条件和标准：（1） 法律至上而非权力至上（2） 法律以保障人权为目的（3） 权力必须受到约束和限制（4） 成熟的民主政治（5） 实行司法独立3社会主义法治国家的条件：（1）制度条件：法律体系、权力制衡、独立司法、健全律师（2）思想条件：法律至上、权力制约、权利本位经典案例：美国尼克松水门事件和德国威廉一世磨坊拆迁案参考文献：1 舒国滢主编：法理学阶梯，清华大学出版社2006年版。2 李宏勃著：浓缩法学，法律出版社2008年版。附录：中国法治三十年的十大事件1【83年严打】据新华社电为期9天的六
12、届人大常委会第二次会议9月2日在人民大会堂结束。 彭真委员长在会议上就这次会议讨论的严厉打击刑事犯罪问题和几个有关的法律草案作了重要讲话。他说，这次会议决定严惩严重危害社会治安的犯罪分子，对有关的部分法律规定作了修改、补充，这是一项很重要的决定。严重危害社会治安的犯罪分子，人数虽然不多，但是危害很大，对他们决不能麻痹大意，熟视无睹，更不能姑息纵容。特别是对那些煽动、腐蚀、收买、强迫青少年犯罪的教唆犯，屡教不改的惯犯，必须坚决打击，依法从重从快地惩处。 彭真委员长说，严惩严重危害社会治安的犯罪分子，必须依照法律，在法律规定的范围内进行。我们的社会主义法律不是纵容犯罪分子的，而是保护人民、打击敌人
13、、惩办犯罪的。宪法明确规定，法律面前人人平等，任何组织和个人都没有超越宪法和法律的特权。不论什么人，干部、群众，党内党外，只要犯了法，就要“以事实为依据，以法律为准绳”，依法处理，该怎么办就怎么办。陈卫东 “严打”是依法从重从快严厉打击严重刑事犯罪的简称。作为政策的施行始于1983年，是中央针对当时严重恶化的社会治安形势采取的一种非常措施。自此以后，这一政策在我国刑事政策体系中一直占据着举足轻重的地位。 “文革”结束后，中央采取了很多措施，社会主义建设事业取得了很大成就，社会治安也得到极大改善。但总的说来，还是没有根本解决社会治安混乱问题。特别是由于在此剧烈的社会转型期，“十年动乱”期间积压的
14、大量社会矛盾和社会问题突然集中暴露出来，刑事犯罪持续上升，重大恶性案件明显增加，不少地方抢劫、杀人、盗窃等刑事犯罪活动极度猖獗，不少地方甚至发生了一些骇人听闻的重大恶性案件。针对这种情况，邓小平提出：“在三年内组织一次、两次、三次战役，一个大城市，一网打尽，一次就打他一大批。这就是加强专政力量，这就是专政。”据此，1983年8月，党中央作出了关于严厉打击刑事犯罪活动的决定，明确了七个方面的打击对象，再次强调了依法“从重从快”惩处严重刑事犯罪分子的方针。同年9月2日，第六届全国人大常委会第二次会议通过的关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定和关于迅速审判严重危害社会治安的犯罪分子的程序的决定，
15、为开展严打斗争提供了法律根据。随后的3年5个月的严打，有效遏制了犯罪急剧上升的势头，全国社会治安有了明显好转。 如果在惩办与宽大相结合政策的视野内审视严打政策，可以发现，严打政策最初是作为对严重刑事犯罪的严惩措施而出台的，因此不论其内容设计还是其精神实质体现的都是“轻轻重重”中的“重重”的那一面。从纯理论的意义上讲，严打政策的基本思路是科学的，也是符合人的目的性追求的。 为了能真正实现严打政策的价值目标，我们应当有针对性地对严打政策进行系统的改进。首先，在刑事政策的整体框架内，严打政策是一种具体的刑事政策，其只是社会治安综合治理的一个环节，也只是惩办与宽大相结合这一基本刑事政策的一个方面。其次
16、，在严打政策的内容上，应当将严打之“严”，从传统的从重从快扩展至包括罪网的严密性和刑罚的确定性。再次，对严重犯罪的严惩应当是日常性的、持续性的，应当成为一种“常态”。运动式的严打只能造成短暂的治安效应，而不能使治安永久。必须在“轻轻重重”的框架内科学设定严打的对象范围，将严打的对象限定在比较少的真正严重的犯罪的范围内。2【人权白皮书】 新华社北京11月1日电 国务院新闻办公室今天在北京发表了题为中国的人权状况的白皮书。 白皮书阐述了中国关于人权问题的基本立场和基本政策，以大量的事实介绍了新中国建立后中国人权状况发生的根本变化，以有助于国际社会正确地了解中国的人权状况。 柳华文 我国国务院新闻办
17、公室定期发布的人权白皮书是我国政府发布的系统介绍中国人权领域相关政策、立场和发展状况的重要文件。 虽然中国政府从上世纪80年代初就开始批准包括消除针对妇女一切形式的歧视公约在内的联合国人权公约了，但是在较长的时间里，“人权”并非主流话语；1991年11月2日，国务院新闻办公室发表中国的人权状况白皮书，标志着中国政府开始将“人权”纳入主流话语，大张旗鼓地谈论人权，倡导人权。第一个人权白皮书向国内外正式表明我国政府对人权的态度、立场、基本政策和实践情况，具有较高的权威性。它一经发布，就在国内法学界引发了关于人权问题的讨论热潮。而且，人权研究迅速地从以引介国外情况和配合人权领域的外交斗争为主转到全面
18、研究我国如何参加和实施以联合国人权公约为主要内容的国际人权标准。 十多年来，中国人权事业不断推进，取得了举世瞩目的成果。自第一个人权白皮书发表以来，国务院新闻办相继发表了约30个与人权有关的白皮书，其中有的白皮书一般性介绍中国人权状况和中国人权事业新发展，有的专门介绍西藏、新疆等具体地区的人权状况，还有针对知识产权、计划生育等问题的专题性白皮书和针对妇女、儿童、老年人等特殊群体权益保障的白皮书。它们具体、动态地记录和展现了中国人权事业的发展进程。 2008年11月4日，在世界人权宣言通过60周年前夕，媒体宣布，中国政府决定由国务院新闻办公室和外交部共同牵头组织制定国家人权行动计划，对未来两年中
19、国人权事业的发展作出规划。其国际背景是，自1993年维也纳世界人权大会发表维也纳宣言和行动纲领，建议各国考虑制定国家人权行动计划以来，包括澳大利亚在内约23个国家制定了相应计划。现在，中国作为安理会常任理事国，也是联合国人权理事会的理事国，制定国家人权行动计划的国家，不仅对中国有开创性，对世界人权事业的发展也有积极促进作用。其国内背景是，2004年宪法修正案规定“国家尊重和保障人权”，奠定了坚实的根本法基础。近年来，保护人权的内容写进了中国国民经济和社会发展十一五规划纲要，也写进了中国共产党章程和党的十五大、十六大、十七大报告当中。我国政府倡导的以人为本的科学发展观为该计划的制定提供了政策依据
20、。 这是中国第一次制定国家人权行动计划，是人权主流化的一个重要标志，是一个历史性突破。从人权白皮书到人权行动计划，这是中国政府发布人权权威性文件的一个新发展。3【依法行政】 新华社北京3月15日电李鹏总理在政府工作报告中提出，要高度重视社会主义民主和法制建设，保障广大人民群众当家作主的权利，保障改革有序地进行。李鹏指出，要加强法制建设，特别是健全经济立法，把成功的改革一步登天和经验制度化、法律化，以巩固改革成果，保障改革有秩序地进行。要尽快提出规范市场运行的法律草案，同时抓紧制定有关的行政法规，更好地运用法律手段调节经济关系。各级政府都要依法行政，严格依法办事。一切公职人员都要带头学法懂法，做
21、执法守法的模范。 莫纪宏 在我国正式的规范性文件中，最早提出依法行政概念的文件是1991年4月最高人民法院工作报告。该报告中提出“做好民事、行政审判和告诉申诉工作，保护公民、法人的合法权益，维护国家行政机关依法行政”。1992年最高人民法院再次以同样的形式提出“通过对行政案件的审理和执行，既依法保护了公民、法人和其他组织的合法权益，又监督和支持了行政机关依法行政。”可见，依法行政概念首先不是来自于行政机关的文件，而是来自于依据行政诉讼法的规定，通过行政诉讼案件的审理，对行政机关的行政行为享有法律监督职权的各级人民法院。这一现象的存在是与我国法制建设的历史进程相吻合的。也就是说，对国家行政机关行
22、政行为提出符合法治原则的要求，首先来源于行政机关之外的外部压力，而不是行政机关自身自发的要求。 在最高人民法院工作报告明确提出依法行政要求后，1993年3月15日，李鹏总理在八届人大一次会议上的工作报告中提出：各级政府都要依法行政，严格依法办事。1993年11月14日，中共中央关于社会主义市场经济体制若干问题的决定指出：各级政府都要依法行政，依法办事。全国人大常委会在1996年工作报告中第一次提到依法行政。从1993年之后，依法行政这一法治价值得到了党和国家各项重要文件的肯定和支持。 作为依法行政内涵的完整表述是通过国务院在2004年3月22日颁布的全面推进依法行政实施纲要得到体现的，并在20
23、08年5月12日国务院颁布的关于加强市县政府依法行政的决定中得到了进一步丰富和完善。根据全面推进依法行政实施纲要的规定，依法行政对各级人民政府提出了以下6项最基本的行为要求：合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信和权责统一。为了保证各级国家行政机关能够全面贯彻落实纲要精神，纲要又从建设“法治政府”的高度对各级国家行政机关依法行政提出全方位、高标准的全新要求，也就是说，只有将各级人民政府都建设成为“法治政府”，依法行政的价值目标才能真正地在实践中得到实现。 只有政府守法，同时也只有从“法治政府”的意义上来严格规范行政机关的行政行为，依法治国的治国方略才能真正得到贯彻落实。故依法行政、法
24、治政府成为今后一段时间内贯彻落实“依法治国、建设社会主义法治国家”治国方略的核心环节，是我国法制建设各项任务中的“重中之重”。4【国家赔偿】 本报北京5月12日讯记者阎军李群八届全国人大常委会第七次会议今天上午在北京闭幕。会议对12项议程作出决定，其中5项是对法律以及有关法律问题的决定，对我国民主法制建设将产生重要影响的国家赔偿法经表决获得通过。国家赔偿法以122票获得通过。此法共有6章35条，于1995年1月1日起施行。 王磊 为什么1994年会制定国家赔偿法呢？首要的原因还是为了落实我国1982年宪法第41条第3款的规定，即“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律
25、规定取得赔偿的权利”。其次也是为了落实1989年通过的行政诉讼法第67条的规定，即“公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯造成损害的，有权请求赔偿”。 现在回想起来，1994年那个时候能够制定这样的赔偿法还是难能可贵的，因为当时的行政诉讼法制定时间不长，“民告官”的观念还没有那么快地被政府官员所接受，很多地方的官员在行政诉讼中不愿当被告，当被告了也不出庭，关键是思想问题，观念问题。但毕竟已经有了行政诉讼法所包含的“民告官”理念，并逐步在被官员们接受，所以，国家赔偿法制定的时候应当说在思想上已经有了一定的社会基础。其实，在行政诉讼法之前就有了宪法第
26、41条所规定的公民依法取得国家赔偿权，但宪法的规定并没有进入操作层面，因而，国家或国家工作人员有可能做错事并由此而赔偿的观念没有显得那么普及。当然，从实际工作的角度，我们国家早就有了一些做法，但那时主要是依靠政策的方式加以解决的，例如，最明显的例子就是在打倒“四人帮”以后所进行的平反冤假错案，平反的措施就包括经济方面的赔偿等。 现在大家又在讨论国家赔偿法的修改，诸如精神损害赔偿等很多问题都在引起人们关注。应当说，当初所制定的国家赔偿法是一次观念的解放，但随着社会的不断进步，公民权利意识的增强，国家财力的增加，政府责任制度的推广，修改当年的国家赔偿法也是很正常的。立法意味着某种观念的解放，而修法
27、意味着观念解放的继续。5【97年刑法】 新华社北京3月14日电第八届全国人民代表大会第一次会议在完成预定的各项议程、通过各项议案之后，今天下午在人民大会堂闭幕。两部法律在今天的会议上得到通过。这就是修订的中华人民共和国刑法和中华人民共和国国防法。刑法的修订对进一步完善我国的刑事法律制度具有重要意义。修订后的刑法，由1979年制定时的192条增加到现在的452条，是一部符合中国国情的、统一的、比较完备的刑法典。它将自1997年10月1日起施行。 周海洋 刑法以剥夺人的生命、自由、财产等方式让人们感知它的存在，因此，在一个彰显人权，崇尚自由和珍爱生命的国家里，刑法应当是精确的，刑罚的适用是被精打细
28、算、斤斤计较的，这是社会各项文明发展的必然。1997年刑法是我国刑事法治发展史上的重要里程碑，它确定了罪刑法定的原则，取消了类推制度，标志着我国刑法由粗放走向精确、由注重实质合理性向注重形式合理性的转变，我国刑事法治开始成熟起来。 “97年刑法”的精确性具体体现在：一是规定犯罪的法律条文尽可能做到了清楚明确，大大减少了模糊语言、不规范语言的运用，取消了“79年刑法”中的一些“口袋罪”，对原来规定在一个条文中的几个罪名进行了分解，对性质相异的一些犯罪的归属顺序进行了调整，改变了一些不适应现实状况的罪名；二是对各种犯罪尽可能规定明确清晰的犯罪构成要件，减少空白罪状、引证罪状的适用；三是根据惩罚犯罪
29、、维护国家安全、保护人民利益的需要增加了大量的新的犯罪，由原来的100多个罪名增加到413个。罪名的增加虽然扩大了入罪范围，但是其去除了认定犯罪的含糊性和不可预测性，适应我国经济社会发展的需要，顺应了世界刑事法治发展趋势；四是法定刑和刑事责任的规定与配置明确恰当。 “罪刑法定原则的法定化，并不等于罪刑法定原则的现实化”，同样，精确的立法规定也不等于精确性在司法中的实现，而司法的精确才是最终的目的。“97年刑法”颁布后，两种引人注目的现象在将“97年刑法”推向司法精确的道路上发挥着越来越重要的作用，那就是对刑法条文解释精益求精的追求和量刑规范化的研究和探索。当前，关注刑法解释的学者越来越多，关于
30、刑法解释的论著的质量越来越高，国外一些解释方法和理论不断被吸收到国内来，我国司法机关司法解释的质量和精准性也不断提高，这些都有力地推动着刑事司法精确性的进展。司法实务部门，从最高司法机关到基层人民法院，也在进行量刑规范化的研究和探索，为刑罚的精确适用进行着不懈的努力。6【依法治国入宪】 新华社北京3月15日电第九届全国人民代表大会第二次会议在完成预定议程，通过中华人民共和国宪法修正案、批准政府工作报告、表决通过其他方案后，今天下午在人民大会堂闭幕。根据这一修正案，邓小平理论的思想地位，依法治国的基本方略、国家现阶段的基本经济制度和分配制度以及非公有制经济的重要作用等被写进宪法。 李林 李勇 十
31、一届三中全会以后，我们党总结了治理国家正反两方面的历史经验，尤其是对十年“文革”浩劫进行反思，作出了发展社会主义民主、健全社会主义法制的重大决定。上世纪80年代初，理论界对“法治”与“人治”问题进行了广泛而深入的讨论，对法治的理论与实践进行了较为充分的论证。1992年，邓小平同志南方谈话进一步坚定了改革开放的基本路线，理论界为了适应社会主义市场经济体制建立的需要，提出了“市场经济就是法治经济”的命题，进一步加深了对法治的认识。随着市场经济体制改革的深入，党的十四届五中全会将“依法治国，建设社会主义法制国家”纳入国民经济和社会发展“九五”计划和2010年远景目标纲要。在这个历史过程中，党的十五大
32、全面总结我国经济、政治、文化、社会建设的成功经验，深刻分析国际和国内的形势，审时度势地把“依法治国、建设社会主义法治国家”确立为党领导人民治理国家的基本治国方略。1999年第九届全国人民代表大会第二次会议把“依法治国，建设社会主义法治国家”载入宪法，使之成为一项不可动摇的宪法原则和制度。 2001年第九届全国人大四次会议通过的中国国民经济和社会发展第十个五年计划纲要进一步明确指出：“依法治国，建设社会主义法治国家，是社会主义现代化的重要目标。”将“依法治国”从治国方略的手段层次，上升为社会主义现代化重要目标的目的层次，将建设社会主义法治国家统一于建设社会主义现代化国家的目标之内。依法治国成为建
33、设社会主义现代化的重要目标。2002年召开的中国共产党第十六次全国代表大会，将社会主义民主更加完善，社会主义法制更加完备，依法治国基本方略得到全面落实，作为全面建设小康社会的重要目标。2004年，将“国家尊重和保障人权”载入宪法。2007年召开的中国共产党第十七次全国代表大会，明确提出“全面落实依法治国基本方略，加快建设社会主义法治国家”，并对加强社会主义法治建设作出了全面部署。7【精神损害赔偿】最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释已于2001年2月26日由最高人民法院审判委员会第1161次会议通过。现予公布，自2001年3月10日起施行。为在审理民事侵权案件中正确确定精
34、神损害赔偿责任，根据中华人民共和国民法通则等有关法律规定，结合审判实践经验，对有关问题作出解释。违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。 陈汉 对精神损害赔偿的承认，是一个从无到有、由个别到一般的过程。早在50年代，受前苏联法学的影响，中国民法学界对精神损害赔偿持否定的态度，当时认为如果对侵犯人格权所造成的人身损害进行金钱赔偿，无异于将人格权进行商品化。 作为民事基本法的民法通则对精神损害并没有直接的规定，然而却用间接的方式肯定了对姓名权等人格权的保护。民法通则第一百二十条规定：“公民的姓名权、肖像权、
35、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。” 1991年，最高法院在关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定(试行)中第一次以安抚费的名义确定了精神损害赔偿。这可以看作是对精神损害的第一次官方的直接承认，但是只限于涉外海上人身伤亡案件，因此适用范围相当狭窄。 1993年，在最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答中，最高法院再一次确认了精神损害赔偿的适用，但是只限于侵犯他人名誉权的情形。 在2001年，最高法院最终制定了最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释。在这项司法解释中，最高人民法院对精神损害赔偿法律制度的
36、基本问题都作了明确的规定：在哪些侵权中受害人可以主张精神损害赔偿；赔偿权利人的问题；精神损害赔偿数额的确定方式等。这个司法解释也是目前审理民事侵权类案件适用精神损害赔偿民事责任的主要裁判规则。 2003年，最高法院又颁布了一项司法解释，即最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释。根据这一新的司法解释，残疾赔偿金与死亡赔偿金不再被当作精神损害赔偿，而是在这两项之外确定了独立的精神损害赔偿金。这一司法解释，使得精神损害赔偿更为名正言顺，而不必借用别的名号。 8【辩诉交易】 2000年12月18日，暮色中，两群人互殴。被害人王玉杰小腿骨折、脾脏破裂。犯罪嫌疑人孟广虎承认：互殴是因车
37、辆争道而引发的。 案发后15个月公安机关没能抓到孟广虎同案的其他人，公诉机关牡丹江铁路运输检察院欲以故意伤害罪起诉孟广虎。但因同案人未到案，在事实与证据方面，控辩双方意见严重分歧。为解决问题，公诉方建议辩方同意采取案件管辖法院准备试用的诉辩交易方式审理本案。在辩方提出申请后，经控辩双方协商：辩方同意认罪，并自愿承担民事责任；控方同意建议法院对被告人适用缓刑从轻处罚。后经法院庭前调解，被害人与被告人达成赔偿人民币4万元的协议。2002年4月11日，牡丹江铁路运输法院当庭宣判：孟广虎犯故意伤害罪判处有期徒刑三年、缓刑三年。此次开庭时间仅用了25分钟。陈卫东 辩诉交易亦称诉讼协商、诉讼协议等，布莱克
38、法律辞典将“辩诉交易”定义为：“辩诉交易是指在刑事被告人就较轻的罪名或者数项指控中的一项或几项作出有罪答辩，以换取检察官的某种让步，通常是获得较轻的判决或者撤销其他指控的情况下，检察官和被告人之间经过协商达成的协议。” 2003年3月14日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布了关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见和关于适用普遍程序审理“被告人认罪案件”的若干意见，该意见在一定程度上是辩诉交易制度的雏形。实践中，司法机关在司法改革措施方面的探索，如：证据开示、量刑建议、人民监督员等取得较好效果的试点工作，是批判地借鉴辩诉交易制度合理成分的开始。我国签署的公民权利和政治权利国际公约规定
39、，应该赋予犯罪嫌疑人沉默权和快速获得审判或释放的权利，也就意味着我国现行法律并未绝对地排除控辩协商程序产生的可能性。 经济的快速发展与社会的转型呼唤司法改革，大量的积案和超期羁押的社会现实问题催化了黑龙江省牡丹江铁路运输法院第一例我国运用辩诉交易制度的法律实践，辩诉交易正是针对这种疑难案件而使用的，它的内在价值追求是效率，即动态的公正，其适用可以使悬而未决的案件得到解决，及时地保障受害人的权益。 自辩诉交易产生之日起，主张取消的呼声就没有停止过。反对“辩诉交易”的声音与“辩诉交易”自身的弊端是分不开的，引进该项制度的障碍也大多与之有关。我们没有必要，事实上也不大可能原封不动地照搬该项制度。当前
40、需要解决的理论难题是刑事诉讼的价值取向，即寻找平衡公正与效率的支点，在保证公正的前提下，如何实现对效率的高度容纳。我们必须立足于我国司法现状，在我国现存的司法制度中为辩诉交易找到结合点，汲取辩诉交易制度的精髓。新的制度，要付出艰辛的探索、实践，这需要学者锐意创新的勇气和决策者敢于试验的魄力。9【死刑核准收归】 本报北京10月31日讯记者郭晓宇 自2007年1月1日起，死刑案件的核准权将统一收归最高人民法院行使。这是23年来我国对死刑所作的一次最重大的改革。 今天下午闭幕的十届全国人大常委会第二十四次会议表决通过了关于修改人民法院组织法的决定，将人民法院组织法的第十三条修改为“死刑除依法由最高人
41、民法院判决的以外，应当报请最高人民法院核准”。这个决定自2007年1月1日起施行。1996年修改刑事诉讼法和1997年修改刑法时明确规定死刑由最高人民法院核准。将死刑案件核准权统一收归最高人民法院行使，是为了使人民法院组织法与刑事诉讼法、刑法的规定相一致，维护法制统一，促进司法公正。 程荣斌 死刑复核是我国独具特色的一项司法制度，有着悠久的历史。一直以来，它都是中央司法机构抉择生杀大权的一柄利剑。1979年，第五届全国人民代表大会通过了我国第一部刑事诉讼法，该法把死刑复核程序单列一章，分为四个条文加以规定，不仅科学地把判处死刑的权限统一归属于中级人民法院，而且慎重地把死刑、死缓核准权分别赋予最
42、高人民法院和高级人民法院行使，同时还规定了核准的基本程序。至此，我国死刑复核制度已基本完备地建立起来。 但此后的27年光阴呈现的却是27年死刑案件复核权逐渐下放的历史，一些重大的刑事案件，特别严重的自然犯，先后五次由最高人民法院下发给了各高级法院，虽然这种下放对于社会秩序的稳定、人民群众生命财产安全的维护起到了积极的正面影响，但是我们也不能不看到它所带来的负面影响：死刑的地方化；死刑二审程序和死刑复核程序合二为一；冤假错案频现；死刑案件施用标准缺乏统一性、严肃性等。随着云南昆明杜培武案、湖北京山佘祥林案、河北唐山李久明案等一系列错案的出现，死刑复核程序被抛向了舆论的风口浪尖，经受着舆论界和理论
43、界的质疑和批评，而死刑核准权下放所导致的死刑复核程序虚置无疑成为了其中的焦点问题。 无论从人性与人道的角度出发，还是应和国际人权保障趋势的需要，都不允许我们今后大规模的施用死刑，所以我们一方面需要在实体上更好地来规制死刑的适用范围，尽量减少死刑的执行范围，另一方面我们在程序上对行使这种刑罚也需要制定更好的规定。27年来死刑核准权下放的种种情状已经昭示死刑核准权这柄利剑须由最高司法机关谨用、慎用。死刑核准权的收归迈出了司法改革的重要一步，这对于构建和谐社会，对于保障国家法律的统一，对于落实依法治国方略，尊重和保护人权，都具有重大的意义。 对死刑复核，我们期待着程序更加公开、透明，期待着辩护律师能
44、够更多、更轻松地参与，期待着就死刑复核权的行使尽快制定程序规则，期待着死刑复核程序更加经济、更加高效。 10【物权法】 新华社北京3月16日电记者邹声文张宗堂十届全国人大五次会议16日上午高票通过物权法。对公有财产和私有财产给予平等保护，最终在这部法律中得以明确。 法律在第一编第一章中规定：国家实行社会主义市场经济制度，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利；国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。出席闭幕大会的2889名代表中的2799人投下赞成票。10时10分，全国人大常委会委员长吴邦国宣布物权法获得通过，会场响起热烈的掌声。这部法律草案历经九届全国人
45、大常委会、十届全国人大及其常委会八次审议，创造了我国立法史上单部法律草案的审议次数之最。除平等保护公私财产外，物权法还加大了对公有财产的保护力度，并回答了农村土地承包经营权、宅基地使用权是否可以抵押、转让，住宅建设用地使用权期满如何续期，征地拆迁如何补偿，小区车位、车库如何确定归属等民众关心的问题。物权法共5编247条，将于2007年10月1日起施行。 于飞 30年来，中国物权制度的发展史，就是一部个体利益和私人财产权逐步得到确认和受到保障的历史。 1978年，改革开放元年，那时的公民私人财产权的范围还极为狭小，其比重在中国经济总量中微不足道；在地位上，私人财产权处于受歧视和被限制的境地，并以
46、被消灭作为其理论上的最终命运。然而，当时严峻社会经济现实，逼迫我们必然进行改变。 1982年注定是不平凡的一年，农村土地承包经营制在这一年确立，对土地的自主经营权利及享有经营成果的权利进入了农民的利益范围，这一不动产物权上的变革极大地提高了农业效率。1982年宪法修订第11条第一次明确肯定了“城乡劳动者个体经济”的合法地位，承认其“是社会主义公有制经济的补充”，并宣示“国家保护个体经济的合法的权利和利益”，以打消人们对自己财产无端被剥夺的疑虑。此次修宪为我们指明，发展私有经济是城市经济改革的方向。 1986年，被誉为“中国的人权保护宣言”的民法通则颁布，该法第75条明确把“生产资料”纳入私人合
47、法财产的范畴，打破了为了避免剥削、私人只能拥有“生活资料”的思想桎梏。 1988年，宪法第11条在修订中增加一款：“国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展。私有经济是社会主义公有制经济的补充。”从而为实践中早已出现且大量存在的、雇工超过8人以上的私营企业提供了法律上的存在依据。 1993年，改革开放的方向被再次确认之后，宪法第15条明确肯定了“国家实行社会主义市场经济”。1999年修订宪法时把各类非公有制经济定位于“社会主义市场经济的重要组成部分”。2004年修宪时则明确国家要“鼓励、支持”非公有制经济发展，标志着我们对私有经济的“限制、改造、利用、消灭”的陈旧思想已彻底成为历史。 在我国物权制度的发展历史中，我们可以清楚地看到两条线：其一是个人财产权范围的不断扩大；其二是个人财产权地位的不断提升。 以上两条线索在2007年交汇，形成了我国物权法第4条：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”此条一方面用“物权”这一法律概念代替了传统政治经济学意义上的“生产资料
