1、43法学研究GeneralNo.154Tianjin Legal ScienceNo.22023年第2 期总第1 5 4 期天法津学董事在信息披露中“不保证”白的法律问题探析薛智胜，潘晋晋（天津工业大学法学院，天津3 0 0 3 8 7）摘要：2 0 1 9 年修订的证券法第一次在法律层面确认了董监高“不保证”制度。随着上市公司独立董事对定期报告出具“不保证”声明的情形不断出现，引发了理论界与实务界的关注和质疑。关于董事在信息披露中不保证，理论上存在性质不明确，与信息披露的法定要求相背离，其与虚假陈述界限不明等；实践中存在适用范围不明确，对公司企业信息披露质量的影响如何，董事主动申请披露“不保
2、证”的操作流程不明确等问题。所以，需要明确其法律性质，强化董事勤勉尽职义务，提供具体的操作指引，明确内外董事的区分责任，实现不保证制度与保证制度的良性互动，促进董事履行其应尽法律义务，提高上市公司信息披露的质量。关键词：不保证；信息披露；保证责任；勤勉尽责；虚假陈述中图分类号：D922.287文献标识码：A文章编号：1 6 7 4-8 2 8 X(2023)06-0043-142019年修订的中华人民共和国证券法（以下简称证券法）在第8 2 条第4款中增设了董监高对信息披露的异议制度（不保证制度），使得董监高不保证制度继2 0 0 7 年在部门规章中出现后第一次在法律层面得到确认。2 0 2
3、1 年修订的上市公司信息披露管理办法对该制度进行了细化处理。董监高不保证制度即董监高在无法保证定期报告和证券发行文件真实、准确和完整的情况下应作出不保证声明。从字面意义上看，这似乎与前款对董监高保证责任的规定相矛盾，不利于投资者知情权的保护。在实践中不断出现的董监高不保证事件引发了学界和实务界的关注和热烈讨论。本文结合相关事件，以董事为例，分析董事信息披露中口“不保证”制度实施面临的理论问题与实践困境，比较分析学界对不保证制度法律性质的相关观点，提出了解决实施不保证制度所面临问题的路径和建议。一、董事信息披露中“不保证”的理论与实践困境（一）理论困境1.“不保证”与信息披露的法定要求相2017
4、年度国家社科基金重大项目“社会主义核心价值观与我国商事立法完善”的阶段性成果，项目编号：1 7 VHJ001。作者简介：薛智胜，男，天津工业大学法学院教授，主要从事商法和金融法学研究；潘晋晋，女，天津工业大学法学院2 0 2 1 级法律硕士（法学），主要从事民商法学研究。44背离月离证券法第8 2 条前三款明确规定了董事对于发行人所披露信息负有保证其真实、准确、完整的法定义务。对于公司内部治理体系而言，证券法中董事的保证义务与公司法中董事的法定职责相吻合，是董事履行勤勉尽责义务的具体表现形式之一。董事对公司及股东负有信义义务，在履职中应将公司与股东利益作为核心考量因素。对于发行人披露信息，法律
5、施加给董事以保证责任并设置配套的行政处罚与民事责任赔偿制度，以此来敦促董事对信息披露决议进行认真细致的实质性审查。对于公司外部投资者而言，发行人所披露文件的质量直接影响了投资者的投资决策。在强专业性与大风险性并存的证券交易市场，投资者相较于董事处于专业与信息的双重弱势地位。为了弥补这种劣势，立法上作出了诸多向投资者倾斜的规定，在信息披露领域即表现为董事的保证责任。因此，只有真实、准确、完整的信息才能为投资者提供有价值的参考，尽量降低投资者预期与真实情况之间的误差。证券法第8 2 条第4 款规定了董事信息披露异议制度。根据最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定（以下简称虚
6、假陈述若干规定）第1 5 条的规定，董事的不保证可作为认定其主观上没有过错的依据。分析上述规定，董事在承担保证责任的同时又享有了不保证的权利，无论从字面含义或是制度内容来看，这两项制度仿佛呈南北辙之势。一方面，董事需要保证信息披露的真实准确完整，否则可能承担不利的法律后果；另一方面，董事得以通过不保证来进行抗辩。此时董事倾向于选择不保证来逃避信息披露的法律责任，保证责任在实质上被架空，只剩一纸空文。因此，不保证制度似乎与信息披露的法定要求相背离。2.董事“不保证”与虚假陈述界限不明证券法规定了信息披露义务人在虚假陈述情况下应当承担较为严厉的法律责任。虚假陈述若干规定中对此也作出了详细具体的规定
7、。虚假陈述的三种表现形式分别为虚假记载、误导性陈述和重大遗漏。从一定意义上说，不保证可能与虚假陈述存在重合之处。(1)“不保证”本身可能构成误导性陈述。这主要针对董事恶意提出异议而实际上所披露内容合法合规的情形，投资者面对董事的不保证声明可能会秉持保守态度而改变投资意向或决策，毕竟在投资者的眼中董事是可以合理信赖的对象，而这很可能会降低投资者对公司的信任。此时该董监高的异议行为有可能构成误导性陈45述，虽然法律目前对此没有明确的规定，但是至少其符合虚假陈述的法理基础。（2）“不保证”本身也可能构成重大遗漏。不保证只是声明对所披露内容不保证真实、准确和完整，并未另行披露出任何与公司经营状况、财务
8、状况等事项有关的实质性内容。因此，也符合虚假陈述若干规定对“重大遗漏”的定义。（3）如果“不保证”的对象构成虚假陈述，那么该“不保证”行为是否可以完全脱离虚假陈述而免责还有进一步讨论空间。(二)实践困境1.董事“不保证”的适用范围有待进一步明确根据证券法之规定，董事保证责任的适用对象为“所披露的信息”；董事不保证的适用范围为“证券发行文件和定期报告”。显而易见，证券发行人公开披露的所有信息都落人了董事保证责任的适用范围，即法律对于强制性披露信息及自愿性披露信息、定期报告及临时报告都施以不偏不倚、一视同仁的态度，董事都应当保证其真实、准确和完整。而对于不保证之适用范围，相比前者明显限缩。如果将不
9、保证视为一项董事得以免责的抗辩权，那对于异议董事而言，同一主体身上存在的相对应的权利与义务出现了不对等的情形，即对于同一事项，他需要承担极为严格的法律责任，但他可以寻求庇护的权利范围却小之又小，这对于董事而言是极不公平的。其次，证券法总是倾斜于投资者权益，这是由于投资者相较于企业而言是弱者，但是从董事的角度而言，其相较于企业而言也是弱者，与投资者相比，其可能只是在信息与专业能力方面略胜一筹，因此在重点保护投资者这个弱势群体的间隙，也应当适当考虑董事的合理诉求。根据公司法(修订草案二审稿)新增内容第1 9 2条，立法对于董事的严格责任也有适度减缓之势。如果将不保证视为一项法定义务，那么其适用范围
10、应与保真的适用范围保持一致。董事应当保证披露信息真实、准确和完整，在无法保证的情况下应当作出声明，作为消极履行保证义务的方式，因此适用的对象应当适配。同时，法律设立董事保证义务的目的在于保证投资者作出投资决策所依据的信息都是真实、准确和完整的，凡是可能影响投资者决策的信息都应当纳人董事保证范围，包括公司自愿披露的信息也应在其范围之内。2.董事“不保证”对信息披露质量的影响有限，但溢出效应较大2020年兆新事件之后，全体董事不保证的情形没有再上演，但是个别董事不保证的情况时有发生，如2 0 2 2 年8 月2 6 日*ST46奇信公司发布公告，该公司独立董事赵某某无法保证公司2 0 2 2 半年
11、度报告内容的真实、准确、完整 2 。公司法规定了董事会决议通过的规则经半数以上董事同意。据此，信息披露决议应当经半数以上董事同意才可通过。基于此，只要对披露本身或披露内容存在异议的董事的数量不能达到半数以上，就不会影响此次披露的生效。因此，董事的个体异议相较于董事会的整体决议而言效果极为有限。根据董事同质化的假定，除独立董事外的个别董事极少会对董事会决议提出反对意见 3 。实践中在董事会不重视独立董事反对意见、不主动回复独立董事合理怀疑的情况下，个别异议董事为履行勤勉尽责义务采取的尽职调查措施所能获得的收益是有限的，但其产生的社会影响是强烈的。以2 0 2 2 年3月3 0 日深圳莱宝高科技股
12、份有限公司（以下简称为“莱宝公司”）所公布的2 0 2 1 年年报为例，独立董事蒋某某出具了不保证“公司年报中的营业收入、应收账款、存货盘点、利润等等财务数据”真实性、准确性、完整性的声明，并且陈述了具体的理由 4 。早期的审计机构对于他的关注函仅给予程序性回复，聘请会计事务所审阅年报的提议也未获通过，个人聘请注册会计师审阅年报的提议也被拒绝。暂且不论该董事异议的事项是否真的存在问题，但是无论是其所提出的异议本身，还是后续所采取的调查措施都没有得到莱宝公司的重视与相应的答复，因此对于年报的内容与披露也并未产生任何实际性的影响，但其产生的外溢效应是巨大的，有助于投资者关注该公司相关情况，体现了独
13、立董事的监督作用。3.董事主动申请披露“不保证”白的操作流程不明证券法第8 2 条第4 款规定发行人对于董事的不保证意见应当作出披露，在发行人不予披露的情况下异议董事可以直接申请披露。不可否认的是，该项规定增加了异议董事发表不同意见的渠道 5 ，在发行人不予披露这般进退两难的语境下为董事提供了候补的选择，有利于信息披露异议制度的实际落实。但是，由于表述过于抽象、具体的操作流程欠缺，因此在实践中可操作性不强。应当向谁申请披露；应当以何种方式申请披露；主动申请披露的时间是否有限制；发行人不予披露是否作为董事主动申请披露的前置程序；主动申请披露的事项与格式是否有特定要求。这些问题都需要在实践中明确。
14、二、董事“不保证”的法律性质剖析厘清董监高“不保证”行为的法律性47质，是研究“不保证”的行为方式及法律后果的逻辑起点。(一）“不保证”作为董事抗辩因发行人违规披露而减轻或免除其法律责任的法定权利学术界有部分学者将“不保证”制度表述为董监高的“信息披露异议权”6其背后的法理就是将证券法第8 2 条第4款视为前几款规定之例外，将其视为一项单独的法定抗辩权。其效力就是针对发行人的违规信息披露，只要董事出具“不保证”声明，就当然地免除其责任。从表面上看，将“不保证”视为董事的一项抗辩权利，可以在一定程度上减轻善意董事的法律责任，增强对董事合法权益的保护。但是，由于不受限制，董事可在任何情况下借“不保
15、证”作为自已逃避法律责任的借口。此时，董事会制订、审议定期报告等就无需保证真实准确完整，只需要保证及时披露即可，这显然与董事勤勉尽责的法定义务背道而驰。此外，公司法（修订草案一审稿）第6 2条规定，董事会的职权范围由现行公司法的列举式改为概括式股东会职权之外的职权，董事会的职权得以扩充，在权力范围扩大的同时又授予其不保证的抗辩权，显然使董事会（董事）成为内部实际掌权者而外部实质不担责的主体。虽然公司法二审稿删除了该条款，恢复了现行公司法关于董事会职权的列举规定，但是表明了公司治理的董事会中心主义。(二)“不保证”作为董事勤勉义务的具体内容之一如果将证券法第8 2 条第4 款与前几款规定视为并列
16、关系，则可将其视为一项法定义务。一般来说，法定义务总是与法律责任相匹配，因此每一项法定义务总能在法律中找到配套的法律责任条款，由于在立法中无法找到违反“不保证”所应承担法律责任的规定，因此“不保证”无法作为一项单独的法定义务，此时其法律责任处于悬空状态。此时将不保证视为勤勉义务的具体内容之一符合法理。在董事无法保证的情况下，法律强制对其施加一项不保证的义务，董事在无法保证定期报告等的真实、准确和完整时应当作出不保证声明，否则应当承担违反勤勉义务的法律责任。反之，已履行或适当履行不保证义务即产生减轻或免除虚假陈述法律责任的效果，这与证券法第8 5条和虚假陈述若干规定第1 5 条对于董事在发行人虚
17、假陈述致投资者损失时免责事由的规定相吻合，因此将不保证视为勤勉义务的具体内容之一符合立法逻辑。如前所述，董事的不保证作为勤勉义务的具体表现形式之一，董事在提出不48保证声明时首先应证明其符合勤勉义务的判定标准才可达到免责效果。此时既可以倒逼董事日常勤勉履职、审慎实质核查董事会决议，增加发现违规披露事项的可能性，以此来提高上市公司所披露信息的质量；又可达到遏制不保证制度滥用之目的；又兼以保护善意董事权益。同时，由于对董事的勤勉义务更多地包含实质审查，应考虑上市公司董事分为独立董事与非独立董事，二者应当承担共同而有区别的法律责任，该项要求在2 0 2 3 年国务院办公厅印发的关于上市公司独立董事制
18、度改革的意见第七项改革中也得到回应，因此将不保证视为勤勉义务的具体内容之一，符合相关规定。虽然现行立法对于勤勉尽责没有设置判定标准，但是公司法（修订草案二审稿）第1 8 0 条第2 款明确规定董监高履行勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的注意义务，这是董事勤勉义务的目标追求 7 。从其立法意旨看，对董监高的注意义务采用了客观标准，但既然称之为管理者，则相较于普通人应当尽到与之职务、专业水平相当的、更高的注意义务。具体表现在不保证制度中，对于提出不保证声明的董事，要综合考虑其提出不保证的依据决策信息、理性程度、职务、专业水平以及所采取的调查措施等来判定其是否出于考虑公司最大
19、利益履行了应尽的注意义务，如果答案是肯定的，则可以作为免责事由；反之，则要承担“违规不保证”责任。三、董事在信息披露中“不保证”的法律责任检视（一）董事违规不保证承担的法律责任义务主体不履行或不适当履行义务应当承担不利的法律后果，即违反义务所要承担的法律责任。如前所述，不保证作为董事的一项法定义务，不履行或者不适当履行时，要承担相应的法律责任。信息披露中董事“不保证”如若不能构成免责事由时（以下简称为内“违规不保证”），其可能涉及到民事责任、行政责任和刑事责任，但其主要责任无疑是民事责任。民事责任类型分为违约责任和侵权责任，现行立法没有对董事违规不保证的民事责任类型予以明确，厘清董事违规不保证
20、的法律责任的性质，是后续追究违规不保证董事民事责任的逻辑起点，因此准确界定该法律责任的性质至关重要。笔者认为，违规不保证的董事应当对公司和投资者承担侵权责任，理由如下：1.就公司而言，董事对公司及股东负有忠实、勤勉义务。忠实义务与勤勉义务皆属于公司法规定的董监高的法定义49务，在违反法定义务且造成他人损失将会导致侵权损害赔偿责任的产生。投资者基于对董事的合理信赖以及对该公司治理结构的了解，可能会更加谨慎考虑对该公司的投资决策，从而影响上市公司的股价，即董事违规不保证导致了公司利益的损失，因此违规不保证的董事应当对公司承担侵权责任。2.就投资者而言，董事违规不保证应当承担侵权责任。在公司“违规披
21、露”的情形下，违规不保证董事与公司基于共同侵权理论对受损的投资者承担连带赔偿责任；在公司信息披露合法合规的情形下，该董事因其违规不保证行为造成了投资者投资权益的损失，应当对投资者承担一般侵权责任。3.就立法规定而言，据公司法（修订草案二审稿）第1 9 0 条的规定，在公司信息披露合法合规，董事故意或重大过失提出不保证声明致投资者受损时，投资者可以请求公司或董事承担赔偿责任，因董事与投资者之间并不存在直接的合同关系，不可能存在董事违反合同义务侵害投资者问题，因此这里的赔偿责任不能视为违约责任，而只能视为广义上的非共同侵权责任 8。此外，最高法于2 0 2 2 年出台的虚假陈述若干规定，也明确该民
22、事责任为侵权责任。（二）信息披露中董事不保证责任的构成要件董事“违规不保证”责任是侵权责任，立法未对其作出例外规定，因此在构成要件上应当具备一般侵权民事责任的构成要件，包括侵害行为、损害事实、因果关系和主观过错四个方面 9。由于在公司信息披露合法合规，董事恶意不保证情形下侵权责任的构成要件显而易见，因此该部分只针对公司虚假陈述情形下董事的违规不保证侵权责任进行分析。结合董事违规不保证行为在实践中的特殊性，以下主要对因果关系和主观过错两个要件进行剖析：因果关系认定：违规不保证董事承担侵权责任的前提是投资者的损失与董事的违规不保证行为之间存在直接的因果关系。实践中违规不保证的董事认为其不保证行为足
23、以阻断发行人虚假陈述行为与损害事实之间的因果关系，部分恶意董事滥用不保证也是为了借此达到逃避责任的目的，因此认为其无需对虚假陈述承担法律责任。所以认定因果关系存在必须证明董事的不保证行为不具有独立性，没有脱离发行人的违规披露，即董事的不保证未达到相应的勤勉义务标准。例如前述独立董事蒋某某穷尽合理调查措施后出具无法保真声明，即尽到相应的勤勉义务，因此其不保证行为可阻断与公司相应披露事项之50间的关联，可作为认定不存在因果关系的依据。董事主观过错的认定规则：证券法第8 5 条明确规定董事虚假陈述民事责任的过错标准为过错推定原则。此处的过错分为直接故意或间接故意披露虚假信息、违反注意义务过失披露虚假
24、信息，这样的表述既包含了形式性要求，更是包含了实质性要求。在不保证情形下，表现为董事应当提供证据证明自已的不保证行为不存在故意或过失的失职。具体表现为虚假陈述若干规定第1 5 条的规定：符合法定要求的不保证行为可以作为认定董事没有过错的依据，此处的法定要求为“审议披露文件时未投赞成票+以书面方式发表附具体理由的意见”，这是对于董事证明自已没有过错的形式性要求，而实质性要求则需结合勤勉义务作进一步判断 1 0 。因此，董事要想只凭借非赞成票+书面异议证明自已没有过错，是远远不够的，需要结合事件整体性质进行综合分析判断。即考虑该董事的职位、与虚假陈述事项的关联度、提出不保证声明的依据、所采取的调查
25、措施等来判断其不保证是否具有正当理由。例如实践中有些董事以“未出席董事会会议”为由出具不保证声明，该行为即没有合理依据，因为出席会议并非了解决议的唯一方式，未采取事后调查措施即出具不保证声明至少存在过失，无法作为认定其无过错的依据。（三）信息披露中董事不保证责任的免责事由证券法关于董事不保证免责事由的规定只有董事能证明自己没有过错这一种。董事要想证明自已无过错，需要证明自已已履行勤勉尽责义务。首先，从形式上而言，董事对于存疑的有关信息披露的决议只能投反对票。虽然立法中只规定了赞成票不能免责，没有将弃权票纳入其中，但是从勤勉尽责的角度分析，投弃权票的股东至少是处于一种摇摆不定的状态，即他并没有充
26、足的证据证明披露信息可能存在违规情况，那他此时提出的不保证声明则就没有合理的依据与理由。其次，在不保证声明中不仅需要明确地提出不保证的意见，还需要陈述具体的理由。证券法第8 2 条第4 款明确规定了不保证的形式为书面发表意见并陈述理由，既然使用了“并”的字眼，则说明两个条件不能混淆且必须同时具备。发表意见为“不保证定期报告等的真实准确和完整”，那么“陈述理由”就应当具体说明不保证的依据，以及自已所采取的调查措施，这也符合上市公司信息披露管理办法中对于“需有充分证据证明勤勉尽责”的要求。例如“安徽皖通科技股份有限公司关51于部分董事、监事、高级管理人员无法保证2 0 2 0 年年度报告和2 0
27、2 1 年第一季度报告真实、准确、完整的说明公告”中董事周某的声明，明确说明了其无法保证的原因，因此可以对投资者起到风险提示作用。最后，就实质性要求而言，董事的理由应当是合理正当的、调查措施应当是必要的，这就需要结合董事的具体职务、专业水平等来具体判定其不保证是否履行了勤勉尽责的义务。例如负责财务相关业务、具备财务专业知识的董事，声明不保证财务会计信息的真实、准确和完整，则无法免责。此外，民法典关于免责事由的规定同样可以适用，例如不可抗力、受害人故意等。（四）董事不保证民事责任的举证责任分配根据民事诉讼法虚假陈述若干规定，董事不保证制度中当事人的举证责任分配如下：首先，侵权行为的举证责任在于原
28、告（主要指投资者）。原告需要举证证明董事的不保证行为构成违规披露。其次，损害后果的举证责任在于原告。原告需要举证证明自已遭受了财产损失，并且能够提出相对确定的损失额。再次，因果关系的举证责任在于原告。原告需要举证证明其利益损失或投资决定与董事违规不保证的信息之间存在因果关系，投资者只需证明其在违规披露实施日之后、揭露日或更正日之前依据发行人的虚假陈述实施了相应的交易行为。最后，无过错的举证责任在于被告（董事）。根据归错推定原则，董事需要证明自己不存在过错。通过上述对董事在信息披露中“不保证”的法律责任进行了梳理，主要存在三个问题：侵权行为的举证责任分配问题：在公司违规披露、董事违规不保证情形下
29、，不应由投资者承担侵权行为的证明责任。原因在于被告披露之信息一一一定期报告等一般都具有极强的专业性与隐蔽性，作为原告的投资者取证以及证明被告披露之信息构成虚假陈述难度大且操作不易。缺乏对独立董事不保证责任的单独认定机制：现行公司法及证券法没有对独立董事的不保证责任进行区别化的认定，独立董事的不保证责任只能适用内部董事的统一规定。由于独立董事履职相较于内部董事而言具有其特殊性，独立董事一般未在公司内部任职，不参与公司的具体经营活动，因此在勤勉义务的认定及不保证责任的认定方面应当区别于内部董事。现实中出现的董事不保证事件，提出不保证的行为主体大多为上市公司的独立52董事，例如前述“莱宝公司案”以及
30、近期*ST奇信公司案。因此，有必要对独立董事不保证责任进行单独认定。董事违规不保证的后续责任划分问题：在董事和公司构成共同侵权的情形下，根据证券法第8 5 条规定，董事在虚假陈述致损时应当与发行人承担连带赔偿责任，但对于董事不保证不能免责的后续责任划分并未作出安排。如不保证不免责情形下可否向发行人或者其他责任人员追偿，在连带责任人内部具体份额如何划定等问题。四、董事信息披露中“不保证”制度的完善路径（一）解释论上应将存“不保证”视为勤勉义务的具体表现形式之一“不保证”作为勤勉义务的具体内容之一，在形式符合法律规定和实质符合勤勉尽责判定标准的条件下，认定为董事履行了不保证的法定义务，可以作为免责
31、事由。这样的解释路径解决了董事在信息披露中“不保证”的理论困境。1.不保证作为勤勉义务的具体内容之一，要求董事有明确依据证明其履行了勤勉尽责义务，除了有利于保护善意董事的权益外，也使得董事所提出的不保证具有较高的真实性与价值性，这与信息披露中保证责任的要求是一致的，可以作为保证责任的补充，有利于向市场提供多方面具有警示性的真实、准确、完整的信息，保障了证券市场的高效运行，解决了“不保证”与信息披露法定要求相背离的理论难题。2.将勤勉尽责义务作为判定不保证责任的标准，使不保证相较虚假陈述而言具备一套独立的判定标准，即只有在进行实质判断之后，才考虑是否落人虚假陈述的范围，避免了董事不保证与虚假陈述
32、界限不明的问题。（二）完善董事不保证制度在解释论上将董事信息披露中的不保证视为勤勉义务的具体表现形式之一，能够解决理论上的争议，但是在司法实践中出现的争议仍需完善法律规定本身。1.为不保证与保证责任划定相同的适用范围建议将证券法第8 2 条第一款、第二款与第四款中的“证券发行文件与定期报告”修改为“所披露信息”，从而与证券法第7 8 条、第8 2 条第三款之规定保持一致。如此一来，董事不保证的适用范围得以涵盖各类披露信息。一则实现了董事信息披露中权利与义务的对等性，解决了目前董事法律责任趋重，抗辩权利受限的不平衡局面；二则有利于督促董事日53常履职中勤勉尽责；三则为投资者了解公司多方面经营状况
33、提供了渠道与保障。2.董事会内部应当建立专门的应对董事不保证的反馈机制建议公司法增加董事会对于异议董事的义务规定：董事会应当对异议董事的异议予以重视；应当及时有效地提出相应反馈意见；公司应当对董事的尽职调查措施予以配合。在公司法（修订草案）中，一大亮点就是董事会职权范围的变化和审计委员会制度的建立，说明我国公司治理体系向董事会中心主义深化的立法倾向，董事承担的使命和责任更加重大。表现在不保证制度上，则为董事会在作出信息披露决议的过程中应当充分重视不保证董事的异议权，并且负有对董事不保证事项的说明义务，以及对董事相关调查措施的配合义务，并依法向社会披露。3.明确董事主动申请披露不保证的操作流程证
34、券法第8 2 条已经明确了董事不保证制度以及董事主动申请披露不保证的选择权。为在实践中落实董事不保证制度，必须对董事主动申请披露不保证的操作流程予以细化处理：（1）区分不同情形设定不同的程序条件。公司拒绝披露后，董事主动申请披露为原则，公司予以披露后，董事主动申请披露为例外。例外情况指公司虽然在披露文件中披露了董事不保证的情况，但是未依法依规予以释明，此时异议董事仍可主动申请披露不保证。这不仅对投资者进行了充分阐释与提醒，而且还可以作为认定董事无过错的依据。（2）提出不保证的董事在发行人不予披露的情况下，可以向证券交易所或证券监督管理机构主动申请披露。一方面，证券交易所和证券监督管理机构是上市
35、公司信息披露的监管机构，因此不保证的董事向二者主动申请披露具有制度上的衔接性以及实务中的高效性，有利于对公司的违规信息披露开展后续工作；另一方面，之所以没有将主动申请披露的机构予以唯一化，是为了通过扩展董事主动申请披露不保证的渠道来达到保护异议董事权益和发挥董事不保证制度最大效能的目的。（3）主动申请披露不保证的董事应当以书面、公开形式申请披露。采用书面形式不仅具备正式性，也便宜留存，使投资者及时准确了解到董事不保证的事项与情况。（4）对于主动申请披露的时间，异议董事应当在公司作出信息披露之后、揭露日或更正日之前申请披露不保证。在董事会决议做出之后到公司作出信息披露之前，董事不得向相关部门主动
36、申请披露不保证，因为此时只是信息披露决策在公司54内部相对确定的阶段，公司仍可能考虑异议董事的意见对决策予以调整或修改，此时董事贸然提出不保证很可能向消费者提供具有误导性的信息，影响投资者决策。（5）关于主动申请披露的事项与格式：董事主动申请披露不保证信息，相关材料应当包括但不限于其在信息披露决议中发表的反对意见，在披露文件中发表的不保证声明与理由，公司拒绝或未按要求披露其不保证的事实，其所采取的相应的调查与应对措施等。4.完善董事在信息披露中“不保证”的法律责任规定（1）建议构建举证责任的类型化分配机制。在董事违规不保证致公司损失与公司信息披露合法合规，董事恶意不保证致投资者损失的情形下，由
37、原告承担证明董事侵权行为的举证责任。在公司虚假陈述，董事违规不保证致投资者损害的情况下，实行举证责任倒置，由被告承担证明披露信息不具有“重大性”能够直接或很大程度上间接影响投资者投资决策的信息或不构成虚假陈述的举证责任。若其举证不能，则由公司与董事承担不利的法律后果。（2）建议构建独立董事不保证责任的区别化认定机制。由于独立董事的独立性、外部性特征，因此在董事违规不保证情形下，应当允许独立董事在尽到与其职务、专业水平相当的勤勉义务时合理合法免责，这与虚假陈述若干规定第1 6 条之精神相契合。首先，此处的违规不保证情形应当包括形式上违规不保证，即如果独立董事在审议、审核相关文件时投了赞成票，但是
38、在公司披露文件时作出了符合勤勉义务要求的不保证声明，也可以作为其免责的依据，当然前提为该独立董事已然履行了勤勉义务。这主要是考虑到独立董事对公司事务的了解可能依靠于对公司董事会的合理信赖，同样也存在信息偏在、实际信息无法实时掌握的情况，因此在审议、审核相关文件时无法及时知晓披露文件存在违规，就可能对披露文件的决议投赞成票，因此不能一味地将独立董事的反对票认定为免责的排除情形，可以对独立董事行使不保证的形式、期限予以适当的放宽。其次，对于独立董事免责条件一重勤勉义务的认定也应当较于内部董事予以放宽。如前所述对于董事勤勉义务的认定应当结合其职务、专业水平来判断，那么结合独立董事履职的特殊性，独立董
39、事勤勉义务的标准应当低于内部董事，例如对于已经由专业中介服务机构审计和评估的事项，独立董事只要有证据证明其对于该专业意见的信赖不存在重大过失即可，而内部董事却无法因为仅提出信55赖专业意见作为免责事由。（3）构建以过错为衡量标准的后续责任分配机制。可以参照适用民法典第178条第2 款的规定，提出不保证声明的董事，根据其过错程度，即结合董事的勤勉程度以及公司对董事异议的知晓程度等判定其是否可以在承担责任后向公司或其他责任人员追偿。如果内部董事明确向董事会等表达了异议，且陈述了合理理由，但是出于各种原因在审议披露信息时投了赞成票+不保证声明，此时在公司外部因不符合免责的要求，因此需要和发行人承担共
40、同侵权责任，但在公司内部由于该董事已勤勉尽责，因此有权向公司和其他连带责任人追偿；连带责任人内部具体份额的划定则依据各自责任大小来确定。如果董事并未采取任何措施以佐证自已对于披露信息的异议，只是懈解怠、不作为地想要逃避法律责任，此时无论是在公司内部还是外部都无法免责。综上，将不保证视为勤勉义务的具体表现形式之一，以勤勉义务的履行作为判定包括独立董事在内的董事不保证可否免责的依据，明确其适用范围，规范不保证披露的流程，完善董事会内部反馈治理，构建独立董事不保证责任的区别化责任认定机制，从而促进董事不保证制度发挥其应有的功能。注释：“重大遗漏”：信息披露义务人违反关于信息披露的规定，对重大事件或者
41、重要事项等应当披露的信息未予披露。公司法（修订草案二审稿）第1 9 2 条：公司可以在董事任职期间为董事因执行公司职务承担的赔偿责任投保责任保险。公司为董事投保责任保险或续保后，董事会应当向股东会报告责任保险的投保金额、承包范围及保险费率等内容。2 0 2 3 年4 月1 4 日，国务院办公厅印发的关于上市公司独立董事制度改革的意见第七项改革明确指出：按照责权利匹配的原则，兼顾独立董事的董事地位和外部身份特点，明确独立董事与非独立董事承担共同而有区别的法律责任。“违规不保证”仅指实质上违反勤勉尽责义务而无法免责的情形，不包含形式上违反法律规定而无法免责的情形。“违规披露”仅包括构成虚假陈述的违
42、规披露，不包括一般违规披露。一般违规披露指信息披露义务人未按照规定的期限、方式等要求及时、公平披露信息。在公司一般违规披露的情形下，不存在董事不保证的情况。参考文献：1梁晨颖.证券法第8 2 条第4 款董监高“拒绝保证声明”的法律效力一动态解释论的视角.投资者,2 0 2 1,(0 1):9 6-1 0 8.562江西奇信集团股份有限公司.2 0 2 2 年半年度报告 EB/OL.http:/ 0 2 1,(0 3):1 3 9-1 5 4.4深圳莱宝高科技股份有限公司.2 0 2 1 年年度报告 EB/OL.http:/ 2 条第四款为视角.法学评论,2 0 2 2,(0 3):8 6-9
43、8.6陈剑，蒋迅锋，吕哲.上市公司董监高行使异议权的现状与监管实践.多层次资本市场研究,2 0 2 1,(0 1):9 5-1 0 0.7傅穹.公司利益范式下的董事义务改革.中国法学,2 0 2 2,(0 6):1 9 7-2 1 8.8叶林,叶冬影.公司董事连带/赔偿责任的学理考察一一评述公司法修订草案第1 9 0 条.法律适用,2 0 2 2,(0 5):1 3-2 3.9民法专题讲座 M.北京：人民日报出版社,2 0 2 0.5 9 4-5 9 6.10曹兴全,洪喜琪.证券虚假陈述中监事民事责任研究一一兼论证券法第8 5 条的适用.北方法学,2 0 2 1,(0 5):3 8-5 0.A
44、nalysis of the Legal Issue of Directors Non-guarantee in Information DisclosureXue Zhi-sheng,Pan Jin-jin(School of Law,Tiangong University,Tianjin 300387,China)Abstract:The newly revised Securities Law in 2019 confirmed theNon-guaranteesystem at the legal level for the firsttime.With the continuous
45、emergence ofNon-guaranteestatements by independent directors of listed companies on periodicreports,it has aroused the attention and doubts of theoretical and practical circles.Regarding the directorslack of guaranteein information disclosure,there is confusion about the unclear nature of the theory
46、,deviation from the statutory requirementsof information disclosure,and unclear connotation and the boundary between the extension of the misrepresentation.In practice,there are problems such as unclear scope of application,the impact on the quality of corporate informationdisclosure,and unclear ope
47、rational procedures for directors to actively apply for disclosure ofNon-guarantee,so it isnecessary to clarify its legal nature,strengthen directorsdue diligence obligations,provide specific operational guidelines,clarify the differentiated responsibilities of internal and external directors,realiz
48、e the benign interaction between the non-guarantee system and the guarantee system,promote directors to fulfll their due legal obligations,and improve the quality ofinformationdisclosureof listedcompanies.Key words:Non-guarantee;Information disclosure;Guaranty liability;Diligent and responsible;Misrepresentation
