1、社 会 科 学 研 究 2023.6.董事监督义务裁量规则研究吴越 陈杰摘要 董事监督义务源自信义义务，其日益成为一种相对独立的义务类型。我国的司法裁判和行政处罚对董事监督义务的责任认定主要采过错推定责任原则，其存在法律依据模糊、判定标准不明与裁量规则不统一等问题。美国对董事监督义务的责任认定通常采过错责任原则且需原告举证，仅在涉及金融、食药、生产、数据等“关键任务”领域可能例外采用过错推定责任原则；同时，董事监督义务的实现离不开公司内部信息交换系统和预警机制的建立且有效运行。我国公司法应明确规定董事监督义务，统一归责原则、类型化责任领域，并优化因果关系证明和举证责任的分配。关键词 监督义务；
2、信息系统；归责原则；裁量标准中图分类号D913.991；D922.291.91 文献标识码A 文章编号1000-4769(2023)06-0117-14一、研究背景与问题的提出2018年中华人民共和国公司法（以下简称公司法）第147条第1款对董监高的忠实义务与勤勉义务作了宣示性规定，第148条进一步对忠实义务作了具体规定，但对勤勉义务的内涵和外延欠缺具体阐释，尤其是勤勉义务是否涵盖监督义务在理论界和实务界均存在分歧。2022年12月中国人大网公布的中华人民共和国公司法（修订草案二次审议稿）（以下简称公司法修订草案）第180条规定了董事、监事、高管对公司负有勤勉义务，并增加了董监高执行职务时应为
3、公司最大利益尽到应有的合理注意，即注意义务，但是对董事监督义务仍未提及。最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）（以下简称公司法司法解释三）第13条第4款规定了增资时董事有监督股东出资的义务，可谓对董事勤勉义务的一种新的诠释。然而，鉴于董事监督义务并非局限于对股东出资的监督，其外延在公司其他纠纷中如何划定，仍值得深入研究。在行政监管和司法实践中，董事因违背监督义务而被监管机构或司法机关认定承担行政责任或民事责任甚至刑事责任的相关案例主要集中于食药、金融、能源以及网络安全等涉及国计民生的关键领域。如中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）对长生生物科技有限公司案作出行政处罚并
4、确立了“董事对监督公司信息披露、内部控制等负有监督义务和违反该义务须承担赔偿责任”的处罚规则。证监会认定“南京中北董事长薛某时任公司治理层的核心，未对公司重大事务实施必要的、有效的监督”，作者简介 吴越，西南财经大学法学院教授、博士生导师；陈杰，西南财经大学法学院博士研究生，四川 成都 611130。参见邓峰：公司合规的源流及中国的制度局限，比较法研究2020年第1期。参见中华人民共和国公司法（修订草案二次审议稿）第180条。参见中国证监会（2018）117号行政处罚决定书。117并阐述了监督义务的内涵。方正科技集团股份有限公司被证监会处罚，理由是“董事、监事和高级管理人员，履行职责期间并未就
5、相关问题提出质疑，未勤勉尽责地实施必要、有效的监督”。光大证券因交易系统问题致错误下单，管理层为弥补损失而采对冲措施，但没进行相关信息披露，被证监会定性为内幕交易，被处罚5亿多元，多名董事高管未尽有效监督职责被处以刑事责任。优朋普乐科技有限公司总经理未对线上版权进行合法性审核，未尽到高管人员的监督义务，违反法定勤勉义务应承担赔偿责任。康美药业案中，法院判决多名独立董事因违背监督义务导致公司长期财务造假而担责，且采用了“不可能不知道”的过错推定原则，与新修订的证券法第85条对董事责任采用的过错推定原则相吻合。综上所述，尽管行政监管和司法实践中不乏依据董事监督义务进行裁量的案例，但公司法修订草案仍
6、然未将监督义务明确为董事的一项基本义务。为此，人民法院、监管部门在认定董事是否尽到监督职责时，会面临如下问题：（1）董事监督义务能否成为一种相对独立的责任类型？证券法规定的董事过错推定原则，能否扩大适用至公司法，成为公司法认定董事违背监督义务的一般归责原则？（2）认定董事违反监督义务的裁量标准应当是什么？举证责任应如何分配？典型运用场景是什么？（3）董事监督义务的免责事由是什么？就上述问题，笔者拟从我国行政监管和司法裁量实践中去寻求解决之道，同时从比较法研究的视角展开探讨。二、我国董事监督义务的行政与司法认定（一）案例统计笔者通过北大法宝、中国裁判文书网以及中国证监会官网检索到涉董事监督义务的
7、民事判决、行政判决、行政处罚决定书共243份，见表1。现就三类文书分别剖析，探究董事监督义务的司法裁判与行政处罚的适用样态。1.董事监督义务民事判决的归责场景与免责事由在106份民事判决书中，共93份按不同归责场景将 董事监督义务是指“既包括督促上市公司依照法律、法规规定和监管部门要求建立并完善信息披露制度，也包括通过日常履职和检查督促公司切实执行有关规则，还包括能够及时发现公司在信息披露上存在的问题、及时督促公司改正，对拒不改正的要及时向监管部门举报”。参见中国证监会（2010）10号行政处罚决定书。参见中国证监会（2017）43号行政处罚决定书。参见王真真：我国董事监督义务的制度构建：中国
8、问题与美国经验，蒋锋、卢文道主编：证券法苑第25卷，北京：法律出版社，2018年，第283页。参见北京优朋普乐科技有限公司诉甘辛损害公司利益责任纠纷案，北京市朝阳区人民法院（2020）京民初36551号民事判决书。参见顾华骏等诉康美药业股份有限公司等证券虚假陈述责任纠纷案，广东省广州市中级人民法院（2020）粤01民初2171号民事判决书。该条是针对上市公司信息披露人未按规定披露存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏等情形而采过错推定责任原则。该过错推定董事责任普遍存在于行政处罚决定书中，是董事监督义务在实践中的一种体现。笔者首先通过北大法宝以“董事监督义务”“董事勤勉义务”为关键词，以“包含以下
9、全部的关键词”为检索条件，根据研究需要筛选，最终获得106份有效民商事判决书。其次，通过裁判文书网，以“董事监督义务”或“勤勉、监督义务”为关键词，以“包含以下全部的关键词”为检索条件，根据需要获得了52份行政判决书。最后，通过中国证监会官网检索，以“董事、监督义务、处罚”为关键词，以“包含以下全部的关键词”为检索条件，检索“行政处罚决定书”最终获得满足条件的行政处罚决定书85份。我国法院经常把勤勉义务、监督义务放到一起叙述，本文统计的裁判文书可能不是单独的监督义务但其运用了“监督”“督促”的表述，都将其视为监督义务类案件。表1董事监督义务的民事判决、行政判决、行政处罚文书统计结果序号（1）（
10、2）（3）文书类型民事判决行政判决行政处罚数量1065285百分比43.6%21.4%35.0%118董事违反监督义务的纠纷区分为四类（见表2）。其中，“增资/设立时股东未履行出资”的案件占比超过六成，“分/子公司违法违规”的案件占11.3%，“公司具体经营违法违章”的案件占9.5%，“执行职务时”占2.8%。上述四类归责场景的法官说理依次为：第一，董事明知公司章程规定股东分期缴纳资本的事实且负监督股东履行出资的义务，而不履行监督职责其主观上存在恶意，董事的消极不作为导致公司有效资产不足而最终破产，二者具有法律上的因果关系。第二，母公司对分公司的经营活动（私刻印章对外借贷行为）未尽充分管理、监
11、督义务，且对分公司负责人选任存在过错，母公司、分公司的过错与公司损失之间存在因果关系。第三，董事对违法违章事实应该知道，但公司受罚而造成损失与其未尽最大严谨、认真和勤勉监督义务有直接因果关系，董事以实际未参与公司经营决策的抗辩无效。第四，杨某作为公司董事，应行使公司事务的决策权和监督权，然而杨某未依职权监督代办机构办理变更登记手续，中冶公司提交有关机构的材料存在虚假情形而遭致处罚，其未尽到监督义务。此外，106份民事判决书中，有13份判决是原告以董事未尽监督义务起诉，但法院审理后认为董事尽到监督义务而免责，具体免责事由分为三类情形（见表3）。这三类免责事由的法官说理依次如下：一是内控制度规范对
12、象是保险业，而董事不属于该规制行业且未实际实施或参与员工违规行为，尽到了监督义务。二是与员工未签订劳动合同，不属于董事的职责范围（包括职责范围内以及职责范围外应当知晓的范围）与应负的监督义务，且不存在主观过错。三是董事的行为即120万的付款行为系综合项目进度与合同约定作出的正常商业判断决策，尽到了监督项目完工并付款的义务。2.董事违反监督义务行政判决的归责场景在52份行政判决书中按不同归责场景，可将董事未尽监督义务的纠纷划分为六类（见表4）。其中“知悉财务信息异常而未采取实质措施”占比最大，“对公司信息披露事项表示不知悉与未参与”占比次之，“股份异常交易违法违规”占比再次之，其余占比见表4。上
13、述六类归责场景分别形成如下法官说理：一者“作为负责财务的董事兼会计师，应确保财报信息 笔者对归责场景的划分方式为将法院相同或相似的说理归为同类案，再选取其中典型案例的法官说理来呈现，民事、行政诉讼与行政处罚均作这样的处理。参见斯曼特微显示科技（深圳）有限公司与胡秋生等损害公司利益责任纠纷再审案，最高人民法院（2018）最高法民再366号民事判决书；中国华融资产管理股份有限公司深圳市分公司、深圳市国丰旅业娱乐有限公司等股东出资纠纷二审案，广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03民终14642号民事判决书；华扬联众数字技术股份有限公司上海分公司与上海枫彬股权投资有限公司、徐只华股东损害公司债权人
14、利益责任纠纷一审案，上海市普陀区人民法院（2021）沪0107民初3891号民事判决书。参见韦晓与晟元集团有限公司等借款合同纠纷上诉案，最高人民法院（2018）最高法民终509号民事判决书。参见广东和鑫达电子股份有限公司与宋玉峰、潘志俊损害公司利益责任纠纷一审案，广东省广州市南沙区人民法院（2020）粤0115民初3197号民事判决书。参见杨保疆与南宁中冶矿源综合利用有限责任公司损害公司利益责任纠纷再审案，广西壮族自治区高级人民法院（2014）桂民申字第391号民事判决书。参见重庆东亚防水建材有限公司与杨桂泽损害公司利益责任纠纷上诉案，重庆市第一中级人民法院（2012）渝一中法民终字第0453
15、3号民事判决书。参见济南赛信机械有限公司与江建华等损害公司利益责任纠纷二审案，山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民终11483号民事判决书。表2董事未尽监督义务民事判决统计序号（1）（2）（3）（4）归责场景增资/设立时股东未履行出资分/子公司违规活动公司具体经营违法违章执行职务时数量68份12份10份3份百分比64.2%11.3%9.5%2.8%表3董事尽到监督义务民事判决的免责事由序号（1）（2）（3）免责事由非规制范围非董事职责范围商业判断规则数量5份5份3份百分比4.7%4.7%2.8%119完整、准确、真实，然而其知悉财务信息存在漏洞仍然签字，未能采取实质措施监督公司内部控制
16、”。二者“董事表示未知悉或未参与虚假利润行为或信赖第三方机构的决断，均不构成免责事由，未对信息披露尽到必要有效的监督”。三者“江某给予的资料并不构成勤勉履职的佐证，特别是在监管机关已经在调查询问中告知江某存在股份代持事项的情况下，其仍未针对此问题进行审慎核实和监督；江某申辩表示并不知道，且信赖审计报告都不能免责”。四者“发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏；尤其是对关联交易、对外担保等重大事件应尽必要有效监督”。五者“董事有凯迪生态主营业务相关的专业知识背景，历任多个子公司管理层职务，在业务方面具有较深的资历，作为深度参与公司经营的董事，其
17、对涉及公司业务经营的相关信息负有主动调查、监督、检查的义务；董事在已知在建电厂存在因资金不到位而长期停工的情况下，对在建电厂停建的事实及信息披露工作未给予充分关注，且未采取措施避免或减少危害后果的发生”。六者“董事在存在重大遗漏的上市公司相关定期报告中签署确认意见，且未能证明其已经采取必要、有效的措施监督公司履行信息披露义务”。3.董事违反监督义务证监会行政处罚的归责场景与免责事由在85份行政处罚决定书中，被认定董事未尽监督义务的案件共77份（见表5），可将其区分为五种归责场景。其中“财务造假”占比60.0%，“未披露关键事项”占比22.3%，“未持续关注生产经营管理”占比2.4%，其余见表5
18、。就上述五类归责场景，证监会依次形成如下处罚理由：其一，董事应主动了解、持续关注公司的经营与财务状况，积极问询、质疑与建议，否则构成未对公司信息披露实施必要、有效的监督；董事长知悉公司系统性财务造假而未能尽到必要、有效的监督。其二，董事有条件了解和揭露关联交易中存在的问题，但并未充分发现和揭露，现有证据不足以证明其曾对涉案事项实施必要、有效的监督；董事虽未参与、不知悉相关事项但未尽监督义务难辞其咎。其三，独立董事履职实质上是“监督权”，且有独立性、过程性与有效 参见斯庆与中国证券监督管理委员会其他一审行政纠纷案，北京市第一中级人民法院（2011）一中行初字第800号行政判决书。参见范健与中国证
19、券监督管理委员会处罚及行政复议决定上诉案，北京市高级人民法院（2017）京行终5308号行政判决书。参见江平与中国证券监督管理委员会其他二审行政纠纷案，北京市高级人民法院（2018）京行终1750号行政判决书。参见蒋建平与中国证券监督管理委员会其他一审行政纠纷案，北京市第一中级人民法院（2020）京01行初530号行行政判决书。参见徐尹生与中国证券监督管理委员会其他一审行政纠纷案，北京市第一中级人民法院（2020）京01行初609号行政判决书。参见陶雷与中国证券监督管理委员会四川监管局行政处罚及行政复议上诉案，北京市第二中级人民法院（2017）京02行终1462号行政判决书。参见中国证监会（2
20、021）81号行政处罚决定书。参见中国证监会（2021）10号行政处罚决定书。参见中国证监会（2016）116号行政处罚决定书；中国证监会（2017）43号行政处罚决定书。表4董事未尽监督义务行政判决统计序号（1）（2）（3）（4）（5）（6）归责场景知悉财务信息异常而未采取实质措施对公司信息披露事项表示不知悉与未参与股份异常交易违法违规关联交易、对外担保等重大事项违规对公司业务经营信息未主动调查、检查在存在重大遗漏的报告上签署确认数量15129655百分比28.8%23.1%17.5%11.5%9.6%9.6%表5董事未尽到监督义务行政处罚统计序号（1）（2）（3）（4）（5）归责场景财务造
21、假（虚增/减利润、虚增收入/业绩、货币资金虚假记载）未披露关键事项（关联交易、代持股、合计持股、担保事项、实际控制人）未适当行使“监督权”未持续关注生产经营管理子公司内控违规数量5119322百分比60%22.3%3.5%2.4%2.4%120性等特征，应当善意、审慎、合理履行职责，经全面综合判断其未履行“监督权”职责。其四，董事在管理上失察、存在过失（公司两个证券账户买卖证券而不知情），应当担责。其五，董事未对子公司有效管控、监督，也未主动了解、持续关注公司财务状况，导致披露虚假记载信息与内控存在缺陷，应承担法律责任，对其无主观过错的意见不予采纳。此外，85份行政处罚决定书中有8份被证监会认
22、为董事尽到了监督义务而不负责任（见表6）。就表 6 中的三类免责事由，证监会分别论述如下：一是独立董事正常参加会议并建言献策，保证年报与中报真实准确、监督公司整顿等方面全面履行了独董职责。二是董事知悉违法事项后，立即提出质疑并要求公司制止，如要求公司说明更换会计师事务所原因、拒绝签署年报并举报违规行为。三是董事参加会议，提供专业意见，关注媒体报道，及时沟通，在看到网络报道后质询董事会秘书和董事长，督促公司完善治理结构并进行整改，发现财务报表异常变化时立即质询董事长和财务总监，提示不要违规，并主动与审计人员沟通，督促董事会通过与关联方资金往来还款计划的议案并及时收回资金而不予处罚。（二）我国董事
23、监督义务呈现的理论与实践分歧统计显示，董事监督义务纠纷在股份有限公司与有限责任公司均有涉及，其中行政处罚与行政诉讼案件全是涉上市公司纠纷，民事诉讼大多数是有限责任公司。然而，透过案件类型化分析发现实践中的董事监督义务形塑于证监会行政处罚，而民事、行政诉讼纠纷中并没有直接提及监督义务，且其存在内涵界限模糊、归责依据不清、构成要件不明确与免责事由不统一等问题。具体表现如下：1.董事监督义务内涵界限模糊首先，在民事诉讼领域，董事监督义务的内涵不明确。一是，法院在公司增资/设立时塑造了股东履行出资的董事监督义务，但又与忠实勤勉义务一起表述而产生含义不清之弊。如华扬联众案法院认定董事负有监督未履行或未全
24、面履行出资义务的股东的义务，由董事的职能定位和公司资本的重要作用所决定；董事会因对增资未尽忠实勤勉义务而承担相应责任，目的是赋予董事对股东增资的监管、督促义务，从而保证股东全面履行出资，保障公司资本充实。二是，勤勉与监督共存现象突出，造成监督义务词汇交叉适用但又缺乏具体阐释。如和鑫达案，法院认为“我国公司法关于董事勤勉标准属于典型的严格勤勉，包括决策勤勉与监督勤勉；监督勤勉指董事应主动对其他董事、经理层以及员工的行为实施监督”。其次，行政诉讼案法院一体运用勤勉、注意、监督等词，使监督义务内涵更不确定。如在杨某与证监会一审与二审以及再审案件中，法官认为“董事的勤勉义务是一种过程性义务和积极的注意
25、义务，不以其履责行为必然防范违法行为的发生为要件，也不以其明知违法行为为要件。再审申请人未穷尽应当采取的合理措施主动调查、获取履行相关职责所需要的信息；也未综合运用内部审计等手段，针对财 参见中国证监会（2021）26号行政处罚决定书。参见中国证监会（2008）25号行政处罚决定书。参见中国证监会（2023）41号行政处罚决定书；中国证监会（2023）9号行政处罚决定书。参见中国证监会（2011）6号行政处罚决定书。参见中国证监会（2019）55号行政处罚决定书。参见中国证监会（2019）109号行政处罚决定书。参见华扬联众数字技术股份有限公司上海分公司与上海枫彬股权投资有限公司、徐只华股东损
26、害公司债权人利益责任纠纷，上海市普陀区人民法院（2021）沪0107民初3891号民事判决书。参见广东和鑫达电子股份有限公司与宋玉峰、潘志俊损害公司利益责任纠纷案，广东省广州市南沙区人民法院（2020）粤0115民初3197号民事判决书。参见杨雄胜与中国证券监督管理委员会金融行政复议纠纷案，最高人民法院（2019）最高法行申12736号行政裁定书；北京市高级人民法院（2019）京行终747号行政判决书；北京市第一中级人民法院（2018）京01行初887号行政判决书。表6行政处罚中董事监督义务的免责事由序号（1）（2）（3）免责事由积极参会并督促治理知悉并采取有效监督措施综合评判数量431百分比
27、4.7%3.5%1.2%121务管理方面的危险信号进行检查、预防和应对，应当知晓舞弊风险存在，但未采取措施，基于外部审计机构的沟通即形成内心确信而签字，是未尽到监督责任的表现。”最后，在行政处罚中，董事监督义务亦内涵不清，表现为：其一，内涵不统一。如江苏舜天船舶案，证监会指出“监督义务的内涵兼内部控制，与外部监督与审计一样不能相互替代，未参与与不知悉相关事项但未尽监督义务、未勤勉尽责的责任人也难辞其咎。”又宝安鸿基公司案，证监会认为“监督义务内含内部控制与内部审计监督，与外部监督、外部审计一样，不能相互替代。”这两例反映出内部审计是否被监督义务涵盖，证监会没有统一的认识。其二，董事监督是义务抑
28、或权力，亦存不同认识。在多数行政处罚案件中使用义务表述，但在少数行政处罚案件中使用了权力一词。如在乐视案中，证监会认为独立董事履职实质是“监督权”，并且具有过程性、独立性等特点，应当合理审慎履职尽责，综合判定其是否履行监督权。总之，证监会对董事监督义务内涵的认识波动性与分散性均较大，欠缺相对统一的标尺。2.董事监督义务归责依据不清无论从公司法的规定还是上市公司相关规范来看，我国董事疏职损害公司利益的归责依据均不同程度地欠缺系统性。首先，在民事判决归责场景，法院多引用公司法第147条、第149条或公司法司法解释三第13条第4款对董事违反监督义务进行判定。然而，细究却存在一些问题，公司法司法解释三
29、第13条第4款主要适用于公司在增资/设立时董事对股东履行出资的监督义务，其适用情形单一。而公司法第149条规制董事积极作为的不当行为，如侵占与挪用财产、谋求商业机会以及自我交易等使公司利益受损的行为；然而董事监督义务中的疏职行为，因存在因果关系的间接性与疏职不作为等特点，无法采用本条规制。公司法第147条规定的是董事忠实与勤勉义务，从前述民事判决统计可知，适用该条文的案例较少，说明法院适用法条时比较谨慎，一般不会作扩大解释，仅少数法院遇到监督义务纠纷时，才将其纳入勤勉义务中，从而形成前述独特的“勤勉”与“监督”共舞现象。由此可见，这几个条文中的归责依据均难以普遍适用。其次，行政判决归责场景中法
30、院常适用证券法第82条第3款、第85条与上市公司信息披露管理办法第35条来判决，某些纠纷也结合公司法第147条适用，展现出董事对财务信息、经营信息或重大事项应实施必要的、有效的监督。但是，各个案件具体适用条款不一且适用条款内涵不同而导致适用依据不清。如杨某案，法院认为董事应当对信息披露的真实准确完整负保证监督义务；而在胡某案中，法院认为董事应持续关注了解公司财务、业务、重大事件并且积极主动调查有关资料，并且不能以第三方机构未发现违规情事免责。最后，证监会行政处罚中除了时常引用上述行政判决中提到的条款外，还结合适用上市公司章程 参见中国证监会（2016）116号行政处罚决定书。参见中国证监会（2
31、012）53号行政处罚决定书。参见中国证监会上海监管局（2021）26号行政处罚决定书。参见林少伟、李雪萍：论我国董事监督义务之规范困境与具体构建，师大法学2021年第1辑。中华人民共和国证券法第82条第3款规定：“发行人的董事、监事和高级管理人员应当保证发行人及时、公平地披露信息，所披露的信息真实、准确、完整。”中华人民共和国证券法第85条规定了信息披露义务人的责任。尽管该条确立了信息披露义务人的过错推定责任原则，但其仅仅是董事监督义务的一部分，除此之外监督义务还涉及合规遵循、内部控制、风险管理甚至社会利益等事项。参见上市公司信息披露管理办法（2021修订）第35条，证监会在执法实践中依此条
32、而创设监督义务。由于本文列举的行政诉讼案件全部为董事对证监会行政处罚不服而提起的诉讼，这些依据在行政处罚中也存在，本文就不重点研究行政判决中的依据适用情形。参见杨雄胜与中国证券监督管理委员会金融行政复议纠纷案，最高人民法院（2019）最高法行申12736号行政判决书。参见胡凤滨诉中国证券监督管理委员会证券监管行政处罚及行政复议纠纷案，北京市高级人民法院（2018）京行终6567号行政判决书。122指引第98条、上市公司治理准则第39条等规范。然而，证监会在执法实践中透过上市公司信息披露管理办法第35条创设的监督义务，与公司法第147条怎么衔接以及其含义能否被第147条囊括；如果能被其囊括，又该
33、如何适用监督义务，这些问题皆不清楚。有学者认为勤勉义务与监督义务的上位概念是信义义务，但我国公司法并没有对其作明确规定。而通常认为第147条为信义义务的概括条款，那么监督义务与忠实/勤勉义务之间是并列还是包含关系也不得而知，反而需要考量的是证劵监管执法创设的监督义务本身合法与否！另外，倘若将监督义务置于第147条勤勉义务之下，证监会在鸿基地产案中所解释的监督义务样态，现有法律规范又无法对之涵盖。如上市公司章程指引第98条第三、四项规定了监督义务，但从很多行政处罚理由上看，证监会对监督义务外延的界定不止这两项，而实践中当事人往往会提出证监会对监督义务作任意扩大解释的抗辩。上市公司治理准则第39条
34、将监督义务内涵阐释为监督内部审计与内部控制，与上市公司章程指引第98条规定的监督义务也不尽相同。3.董事监督义务的构成要件不明确目前，无论是民事或行政判决还是行政处罚基本上都是采取侵权路径来裁量，且不区分董事类型而适用统一的标准，但又未明确阐释侵权的构成要件，对此，笔者从如下几方面来检视：其一，从主观方面和归责原则来看，分析统计案例发现民事判决主要采过错责任原则而行政处罚主要采过错推定责任原则，这就使董事监督义务归责的主观要件不统一。如民事判决的泰琪案要求当事人先证明行为人存在侵害公司利益的主观过错，再审查行为是否违反公司法律。而行政处罚的航天通信案要求母公司董事应对子公司的整个体系（如业绩造
35、假行为）负管理、监督责任，因母公司对子公司缺乏有效管控，内部控制缺陷明显，应承担责任；此案也一改行政处罚适用过错推定责任原则的惯例，而采过错责任原则。那么，究竟何为原则，何为例外，适用场景又是什么，均欠缺相对统一的裁量尺度。其二，从客观行为看，归责场景多样化反映出客观行为离散化。民事判决主要有四种归责场景，行政判决主要有六种归责场景，行政处罚主要有五种归责场景，这十五种归责场景实质是要求董事对公司内部控制、合规管理、信息披露承担监督义务。正是因为我国公司法没有具体的条文将董事监督义务法定化和类型化，从而出现实践中董事未履行监督义务所导致的归责场景离散化现象，并以各种类型的纠纷呈现在司法与行政监
36、管案件中。其三，从损害程度和赔偿范围来看，我国公司法尚未作统一规定。如公司法第149条规定董监高执行职务时违反法律或者公司章程给公司造成损失的，就应当承担赔偿责任。而公司法第112条采严重损失标准，显然该标准与149条规定的损失标准有区别，那么董事违反监督义务造成什么程度的损失才需要承担赔偿责任，则存疑问。在民事案件中，有些案件以公司遭受某些监管机构的罚款以及无法追讨货款、营私舞弊导致损失、支付双倍工资差额、股东不履行出资义务造成的不利后果等作为损失，但不同案件金额不一样，也没有一个统一标准，似乎可以采一般损失标准即只要有损失都算法定损害结果，但这与公司法第112条规定的严重损失标准又相矛盾。
37、其四，从因果关系方面看，司法判决与行政处罚都缺乏对董事行为与损害结果间的因果关系作周密论证。如上海竞道案，法院指出董事应当熟悉公司资产与运营，以便于监督股东履行出资义务，而董 参见上市公司章程指引第98条有关勤勉义务的六项规定。参见上市公司治理准则第39条关于董事会下设审计委员会的职责规定。参见邢会强：证券市场虚假陈述中的勤勉尽责标准与抗辩，清华法学2021年第5期。参见中国证监会（2012）53号行政处罚决定书。参见吕成龙：上市公司董事监督义务的制度构建，环球法律评论2021年第2期。参见中国证监会（2019）41号行政处罚决定书。参见上海泰琪房地产有限公司与迈克默里皮尔斯等损害公司利益责任
38、纠纷二审案，上海市第二中级人民法院（2019）沪02民终11661号民事判决书。参见中国证监会（2023）9号行政处罚决定书。参见上海竞道广告有限公司与上海枫彬股权投资有限公司等股东出资纠纷一审案，上海市普陀区人民法院（2021）沪0107民初30040号民事判决书。123事消极不作为与股东欠缴出资行为共同造成公司利益损失，二者存有因果关系。但没有论证二者中，造成公司利益损失到底是谁的作用更大。又如康美药业案中，证监会推定公司财务造假行为独董应当知道，其存在过错，同样也是推定独董未能监督财务造假的行为与投资者利益损失存在因果关系。这种以“推定”代替具体论证的证明方式，明显不合理。4.董事监督义
39、务的免责事由不统一虽然免责案件很少，且免责事由分散在民事判决与行政处罚中，其却呈现多样化的特点。如民事判决的济南赛信案，法院运用商业判断规则认为董事支付工程款的行为系结合项目进度及合同约定等因素综合考量而作出的判断，系正常的商业判断决策行为，尽到了监督注意义务。又如三五九期货案中，董事给出的证据能够证明其积极出席董事会，独立发言，确保年报真实披露，督促公司整改，在规范公司治理等方面已履行董事应尽的职责，证监会不予处罚。一方面，尽管最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定（以下简称虚假陈述若干规定）明确了独立董事五项免责事由，其对独董的免责抗辩事由进行了一定程度的细化，有一
40、定指引作用，但仍欠缺具体操作步骤。又如虚假陈述若干规定第16条第1款第2项规定，独董发现虚假信息披露后应及时监督整改或报告，但现实情况是独立董事往往也很难及时发现信息披露中的造假行为。另一方面，行政处罚中董事提出的免责抗辩事由通常包括“不知晓”“不是主观故意”“不具备会计专业知识”“未领薪酬”“不参与经营管理”等，但这些抗辩事由在过去的行政处罚实践中往往不被证监会采纳，直到最近证监会颁布的上市公司独立董事办法第46条明确了独董免于行政处罚的五项事由。虽然其大部分内容是对最高人民法院上述司法解释所规定的情形的翻版，但值得关注的是该办法第三项为新增的内容，其肯定了在有关方面隐瞒且没有任何迹象表明董
41、事知悉，此时董事不知悉即可构成免责事由，这无疑是一大进步，但是在董事知情的情况下，能否一律担责或者一律不担责呢？同样缺乏细分标准。总体而言，董事监督义务免责事由仍然缺乏系统性规定。另外，商业判断规则能否构成董事免责的事由，在理论与实践中仍然存在争议。三、董事监督义务在美国司法实践中的适用依据美国的实际情况，本文选取了从1996年至今的112个案例作为分析对象（见表7），并研究其裁判思路。（一）建立内部信息和预警机制与董事善意（过错）的判断标准董事会为履行其监督职责，首先应建立公司内部信息报告系统并维持其有效运行。自Caremark案起，法院就认定董事必须建立一个监控合规问题并反馈报告的内部信息
42、报告系统。董事要对日常事务有效监督，前提是对其有足够充分的认知，参见济南赛信机械有限公司与江建华等损害公司利益责任纠纷二审案，山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民终11483号民事判决书。参见中国证监会（2011）6号行政处罚决定书。参见最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定第16条关于独董免责情形的规定。关于独董免责存在的问题，详细内容还可参见吴越、寇晓：中美独立董事归责原则与裁判标准研究，经贸法律评论2022年第6期。上市公司独立董事管理办法第46条第（三）项规定：上市公司或者相关方有意隐瞒，且没有迹象表明独立董事知悉或者能够发现违法违规线索的。鉴于检索美国
43、证监会官网，董事/独立董事因公司虚假信息披露受到证监会处罚的纠纷很少，又依萨班斯法案第302条规定，不是所有董事均需对信息披露报告的真实性担责，而只需首席执行官、首席财务官向证监会保证信息披露报告真实性，因此，笔者主要通过Westlaw数据库与heinonline数据库以“duty of oversight”“duty of care”“duty to monitor”为关键词进行美国判例检索。参见吴越、寇晓：中美独立董事归责原则与裁判标准研究。See In re Caremark Intern.Inc.Derivative Litigation，698 A.2d 959，971（Del.Ch
44、.1996）.See Roy Shapira，“The Challenge of Holding Big Business Accountable，”Cardozo Law Review，vol.44，no.1，October 2022，pp.203-270.表7美国董事监督义务民事责任的案例统计案例总数112董事不担责85董事担责27124在此基础上才可能作出对违规违法行为做到事前预防并实施有效的监督。Stone案中AmSouth公司存在系列的内部控制系统，如董事会建立了可疑活动监督委员会与BAS/AML合规部，雇佣员工以实现联邦银行秘密法案（BAS）和反洗钱监管规则（AML）的合规监督并及
45、时向董事反馈违法违规信息。BAS办公室每年向董事陈述并对董事进行合规与安全业务培训，董事会制定政策和程序以确保符合 BAS 和AML的监管要求，且指引着公司所有人员对可疑交易或违法违规活动及时吹哨。在Goldman案中高盛建立了高管委员会以审查潜在新产品与交易并警惕交易带来的风险，审计委员会协助董事会对市场、信贷及其他经营风险活动实施监督，足以证明建立了风险控制系统，且在预测市场行情时两会采取做空交易以降低公司商业风险，这表明该系统运转有效。其次，建立公司预警机制并及时采取适当措施。在大量判例中原告通过警示信号（yellow and red flags）证明董事知悉公司内部信息报告系统存在重大
46、缺陷但未采取措施。透过对比研究判例发现，红黄旗警示信号是否存在，可用事实密集型测试来判定，即五要素过程测试（a fivepronge，processoriented test）：一是公司是否存在潜在的危害是依据公司评估损害风险（伤害大小和概率）是否巨大来判定。如贝尔斯登（Bear Steams）案则是考虑董事们是否收到了关于贝尔斯登亏损100亿美元或季度亏损4.5亿美元的警示信号。二是董事面对“公司紧急状况”采取措施的反应时间来评估董事会如何履行职责，而不是最终所作出的实质性决定。三是警示信号的特定来源，一般以整体情况来评估来源，包括但不限于内部或外部、直接或间接、可核实意见、初步评估或结论。
47、Maxwell案中董事在多份不同报告上签字，则说明董事必定知道财务报表中的虚假数据，此时内部信息权重更大。而立法、监管政策或其他潜在的业务关键因素对于公司而言是外部的，此时外部报告应得到更大重视。四是警示信号的频率。警示信息是否随时提供给董事会有助于判定董事不作为是否有意识的无视（conscious disregard）。五是形成警示信号的信息可用性，需要考虑警示信息是否随时持续提供给董事会；此外，任何监督义务分析不仅是询问董事主观上知悉什么，而是合理评估所在职位上的董事应知悉什么。最后，董事善意（good faith）与否的判断标准。其一，日常事务纠纷中的善意。在Caremark案中董事知悉
48、或应知悉违法事实已发生且没有善意努力地阻却其发生或采取补救措施，则是不善意。Stone案中董事未建立任何内部信息报告系统则是不善意或建立了内部信息报告系统但未监督其有效运行也是不善意。其二，信息披露纠纷中的善意。董事知悉或者应知悉披露的信息违法违规，却未采取阻却措施，则为不善意；或者董事实际参与了财报违法违规工作，也为不善意。Wood案中，法院认为董事签署一笔交易而无其他行为，甚至该交易事后被证明是不当行为，这也不能推定董事具有故意或者恶意。法院要求董事明确知悉或者应知悉，即使董事在财务报表上签字盖章也不能推定董事知悉或者应知悉财报是否合法合规，只有证明了董事明知财报相关的警示信号而不采取措施
49、才能认定其为不善意。其三，风险管理纠纷中的善意。在ABC公司案中，公司内部已经建立内部信息报告系统，董事们知道其已履行监督责任，但当其他公司被网络攻击时，ABC公司与被网络攻击的公司用的是一样的系统，董事会应该知悉该系统过时且无法防范最新的一些黑客技术，被攻击的可能性很大，然而董事会并没有采取任何措施则为不善意。总而言之，就董事监督义务是否履行，美国司法实践形成了以内部信息系统与预警机制的建立并维持其有效运行和董事善意与否的判断标准：善意则表明董事已经尽职尽责，不善意则表明其没有尽职尽责，换言之“过错责任”是美国司法实践中董事是否履行监督义务的主要归责原则。See Stone ex rel.A
50、mSouth Bancorporation v.Ritter，911 A.2d 362，372（Del.2006）.See In re Goldman Sachs Group，Inc.Shareholder Litigation.，No.5215VCG，2011 WL 4826104，at*2-5（Del.Ch.2011）.See Anne Tucker Nees，“Who s the BossUnmasking Oversight Liability within the Corporate Power Puzzle，”Delaware Journal of Corporate Law，vo
