1、69第三人持有不动产交付执行之困境及其化解范响*摘要：不动产交付执行是一种特定形式的执行，目标是将不动产的占有转移给权利人。只有占有不动产的主体才能承担剥夺占有的义务，第三人物理上持有不动产是造成不动产交付执行困境的重要原因。不动产占有的公示性、阻断持有主体变化的困难、拍定后交付权利义务的不清晰、执行力原则上的相对性等共同作用引发了不动产交付执行的困境。由于执行力相对效的力度不足，执行力绝对效要求对特定不动产的任何占有人都可实施强制执行，不限于执行依据载明的主体，亦不限于可以被变更、追加为被执行人的主体。构建我国对第三人持有的不动产交付执行的体系需要结合执行力相对效与绝对效的方案，交错适用执行
2、力绝对效与执行力相对效，如此才能在确保执行正当性的基础上，实现执行债权人的权利。关键词：不动产交付执行；交付；执行力；特定形式执行问题的提出交付过程中，第三人拒绝腾退是造成不动产交付执行困难的重要原因。根据实证调查，在不动产交付执行中，经常出现执行标的物被第三人占有、居住的情况。我国现行规范中不乏对不动产交付执行的规定：民事诉讼法第2 5 7 条规定了不动产交付的执行，最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）（以下简称执行规定）第4 1 4 3 条规定了交付执行的规则，最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定（以下简称拍卖变卖规定）第2 7 条规定了拍定或抵债后应当
3、交付财产*范响，清华大学法学院博士研究生，研究方向为民事诉讼法、强制执行法，腾退，指以搬迁、清空的方式解除占有，专指不动产的交付方式。参见雷彤司法拍卖不动产的交付问题研究，人民司法2 0 19 年第13 期。参见汤伟、朱敏、蒋晓亮司法拍定不动产的交付，人民司法2 0 14 年第7 期。参见北京市第一中级人民法院执行二庭关于北京市西片法院腾房执行的调查报告一一以执行依据要求自然人腾退房屋案件为视角，人民司法2 0 13 年第9 期。70中国不动产法研究（2 0 2 3 年第1辑总第2 7 辑）2022年6 月，十三届全国人大常委会公布中华人民共和国民事强制执行法（草案）（以下简称民事强制执行法（
4、草案），公开向社会征求意见，其中第13 0条对拍定后交付不动产没有保留执行规定第4 3 条、拍卖变卖规定第2 7 条对第三人占有的不动产实施强制执行的规定。同时，该草案第18 3 条与民事诉讼法第2 5 7 条相一致，被执行人是交付的主体。对于第三人占有的情形，反而要求适用实现金钱债权执行中对一般债权的执行规则。但同时，对一般债权的执行规则又进行规定（第15 7 条），执行交付物的债权可以依照第九章（对不动产的执行）、第十章（对动产的执行）和第十二章（对股权等其他财产权的执行）执行。第九章唯一提及交付的是上文提及的第13 0 条，而第13 0 条又指向对被执行人实施交付执行的第18 3 条、第
5、184条。执行第三人占有之不动产的规则在草案中“绕场一周”的意义在于，通过一般债权执行中的履行令制度赋强对第三人实施强制执行的正当性。该规范适于被执行人对第三人享有交付请求权的情形，但仍无法回避对第三人实施不动产交付执行的困难，且在其他情形中存在原理与功能上的疑问。相对于实现金钱债权的执行，交付特定物的执行与行为义务的执行被并称为“特定形式的执行”（Iesecuzione in forma specifica），交付特定物执行的目标是将特定物的实际占有转移给权利人。也就是说，第三人占有标的物时，只有第三人才能履行交付义务，只有占有人才能成为有效的被执行人。而实现金钱债权的执行中，第三人即使占有
6、特定物、对执行债务人负有交付义务，也不可能是实现金钱债权执行的被执行人。这种原理上的错位引发了功能上的紊乱。例如民事强制执行法（草案）第151条规定，应当查封被执行人对第三人享有的交付物的债权以避免责任财产减少，但民事强制执行法（草案）第13 0 条规定：“人民法院裁定拍卖、变卖成交或者抵债的，应当将不动产交付买受人或者承受人。承租人、居住权人等有权继续占有的，应当通知承租人、居住权人在其权利期限届满后向买受人或者承受人交付。人民法院交付不动产的，可以依据本法第一百八十三条、第一百八十四条等规定的方法执行。不动产毁损、灭失的风险，交付前由被执行人承担，交付后由买受人或者承受人承担。”2民事强制
7、执行法（草案）第18 3 条规定：“执行依据确定被执行人交付不动产的，人民法院应当在不动产显著位置张贴公告，责令被执行人在指定期限内交付。被执行人逾期未交付的，人民法院应当强制迁出并将不动产交付申请执行人；必要时，公安机关、基层组织等应当到场协助。”民事强制执行法（草案）第19 0 条规定：“第三人占有执行依据确定交付标的物的，人民法院可以依3照本法第十一章第二节的规定执行。”最后仍要转到“物之交付请求权的执行”一章，这一过程实际上是略式取得一个对第三人的执行依据，4把第三人变为被执行人。如果嗣后占有人再次改变，仍然要面对如何对第三人实施交付执行的问题。?如意大利民法典第六编第四章第二分节标题
8、。参见REDENTIE.，D i r i t t o Pr o c e s s u a l e C i v i l e，I，M i l a n o，19 5 4,p a g.2 9 4。6第三人根据制度设计可能构成另一执行程序的被执行人。例如民事强制执行法（草案）第15 3 条规定，法院可以作出履行令责令第三人向法院交付标的物。而该履行令可能单独或与执行裁定结合构成新的执行依据。此时，第三人成了新的执行依据载明的被执行人。对第三人的执行程序与原先实现金钱债权的执行程序相对独立，尽管没有后者就没有前者。71第三人持有不动产交付执行之困境及其化解这对于交付执行是无意义的：交付执行的标的物是财产本身
9、，目的是剥夺对物的占有。如果第三人向被执行人交付，反而利好不动产交付执行程序：这时交付执行不涉及第三人，不需要再发出履行令，按照执行依据的记载径直实施执行即可。总之，在不动产交付执行中剥夺第三人的占有属于执行力的主体范围扩张。从比较法角度来看，第三人占有特定物时的中心问题是执行力主体范围。民事强制执行法（草案）规定，“为执行依据确定的义务人或者前述两项规定主体的利益而占有执行依据确定交付的特定物的占有人”（第19 条第2 款第3 项）可以被变更为被执行人，这亦属执行力主体范围扩张模式。因而本文以此为逻辑基础，立足民事强制执行法的起草背景，对第三人持有的不动产交付执行存在的困难及解决方案进行深人
10、研究，系统构建对第三人持有的不动产交付执行之体系，为强制执行立法提供参考。对此，尚有两个前提需要澄清。其一，本文所述之“第三人”，系指没有被执行依据记载的人，不论其经一定审查程序乃至诉讼程序后可否成为被执行人。其二，本文选择“持有”而非“占有”来限定研究范围。现代意义上的占有并非纯粹的事实关系，可能无直接控制而有占有（间接占有），可能有直接控制而无占有（辅助占有）。对于不动产交付执行，如果将问题限定在第三人（直接）占有不动产的范围内，就对第三人的法律地位作出了一定的判断，化简了执行机关可能遇到的实体与程序困境。第三人拒不迁出的可能性不是来自法律上的占有，而是物理上的实际控制，即“持有”。第三人
11、持有不动产交付执行困境的成因（一）不不动产占有具有一定的公示性由于不动产占有具有一定程度的公示性，对第三人实施的交付执行相对于实现金钱债权的执行中的不动产执行更为困难。特定形式的执行与金钱债权的执行的区别在于，金钱债权的执行中其实有两个权利：要求执行程序予以实现的金钱债权，这一权利有通过变价以及之后的分配程序实现的可能；债务人自身的财产权，即扣押和后续拍卖的客体。而在特定形式的执行中就只存在一个权利：执行依据中显示的权利，就是要求国家予以保护的权利。金钱债权的执行中，对财产的变价会产生一个新的法律关系，而特定形式的执行仅仅涉及唯一一个权利。按道理，既然交付执行所涉的权利相比于金钱债权执行更少，
12、交付执行反倒应该比金钱债权执行更为容易。但实际情况却相反，理由就在于对不动产实施金钱债权执行不需要考虑占有或持有状态，而不动产交付执行则必须对此予以关注，且我国不动产的占有或持有状态并非没有法律意义。参见LUISO F.P.,Diritto Processuale Civile,M i l a n o,19 9 9,p a g.18 8-18 9。72中国不动法研究（2 0 2 3 年第1辑总第2 7 辑）对于金钱债权执行来说，实现金钱债权需要的是金钱而非占有。金钱的来源除现金外，可以是处分财产的所有权换取现金，但不是处分占有换取金钱。所以，因金钱债权而执行不动产不必然导致剥夺占有。为实现金钱
13、债权执行不动产，不必须涉及占有与第三人占有的问题。当然，在拍卖（变价）之后，可能产生了交付执行的执行依据，但这属于交付执行之范畴。而不动产交付执行则要转移对物的实际权力：根据执行依据的安排，从享有“占有的权利”（ius possessinis）的人那里转移到享有“占有权”（ius possidendi）的人处。虽然不动产权属变动实行公示主义，但是我国的不动产登记由行政机关完成，采形式审查，出现错漏在所难免。而如德国、日本、韩国的不动产登记机关为司法机关，登记事项经过了初步的司法审查，可靠性更强。形式审查的必然结果是，可能在房屋权属还存在争议的时候，房屋权属登记已经发生了变动或完成了财产拍卖，此
14、时占有人未必是无权占有。所以我国法律上已经承认了对不动产实施占有具有一定的效力，实践中时常需要比较哪一方权利更具优势：立法虽然赋予登记更强的信赖基础，但不宜认为其实质上决定了一切须公示行为的效果；占有不动产虽非法定公示方法，但不宜直接否定其产生的权益。由于这种公示效果的存在，占有不动产本身是有一定法律意义的，不能推定第三人必然没有足以对抗不动产交付执行的权利。当然，若无物理上的控制，自然不能产生公示效果；间接占有的控制效果更接近一种权利，而不是能产生公示效果的事实。(二)阻断持有主体变化的困难由于阻断不动产持有主体变化十分困难，不动产交付执行相对于动产交付执行更为困难。对于动产交付执行，虽然根
15、据民事诉讼法，被查封的动产可以交被执行参见马家曦执行程序之形式化原则研究，西南政法大学博士学位论文，2 0 2 0，第10 3 10 4 页。所谓占有的权利，指的是占有产生的权益总和，产生自事实上的占有；所谓“占有权”，指的是对物享有的占有的权利。参见黄风编著罗马法词典，法律出版社，2 0 0 2，第14 3 页；LUISOF.P.，D ir it oProcessuale Civile,I,M i l a n o,19 9 9,p a g.19 9。参见毋爱斌“解释论”语境下担保物权实现的非讼程序一一兼评民事诉讼法第19 6 条、第19 7 条，比较法研究2 0 15 年第2 期。例如最高人
16、民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第10 条规定，一旦出卖人将房屋交付使用，则只有在出卖人与占有人恶意串通时，该合同才能被确认为无效。再如最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定第15 条规定，第三人占有财产、支付全部价款后，即使未办理过户登记，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。这一规则实际上将部分登记在执行债务人名下的财产排除出责任财产范围。参见江河不动产占有人在交易中的权益保护，北方法学2 0 14 年第4 期。5参见孟勤国占有概念的历史发展与中国占有制度，中国社会科学19 9 3 年第4 期。民事诉讼法第2 5 3 条规定：
17、“被查封的财产，执行员可以指定被执行人负责保管。因被执行人的过错7造成的损失，由被执行人承担。”73第三人持有不动产交付执行之困境及其化解人管理，但法院可以直接对动产实施控制。执行机关保管（占有）动产时，交付执行自然不会出现问题。而对不动产采取的查封、扣押措施则不宜立即排除被执行人的占有，这就产生了持有主体不断变化的可能。之所以不宜直接排除被执行人的占有，是因为不动产具有更大的使用利益。在取得终局执行依据之前的保全执行中，不宜对被执行人采取腾退措施，一方对不动产的使用利益与另一方通过提前腾退可能获得的利益完全不成比例。在实现金钱债权的终局执行中，不动产价值较大，一般不会因使用而减损价值，故而禁
18、止债务人处分即可达到查封目的，一概禁止使用有损债务人的利益。虽然部分地方法院要求提前采取腾退措施，确保拍定后可以顺利交付不动产，实务界有类似观点，要求慎用软查封措施，一旦查封就应当要求腾退。但如上所述，交付不动产不是金钱债权执行的必然组成部分，一般性地提前剥夺占有是否必要存在疑问。而且一且多次流拍，难免造成不动产使用价值的浪费。民事强制执行法（草案）第5 条要求强制执行“应当兼顾各方当事人和利害关系人的合法权益，不得超过实现执行目的所需的必要限度”，这意味着不应将债权的实现效率和实现效果作为执行活动唯一的考量因素，要将被执行人的生活生产需要等要素纳人考量范围，以实现整体利益的最大化。因而法院应
19、当在不动产拍定前或取得终局执行依据前审慎采取腾退措施，避免为强化执行力度、实现权利人利益而导致债务人利益的不当损害。但反过来，这带来了阻断持有主体变化的困难。即使执行债权人可以取得对第三人的执行依据，在作出执行依据的过程中，持有人却可能再次改变。(三)拍定交付权利义务不清由于制度设计的不完善，我国拍定后交付不动产相对于依据确定被执行人交付不动产的情形，主体之间权利义务不清。实践中，很多法院已经在拍卖公告上明示不负责交付，径行交给买受人自行解决。例如在“陈某某、李某某物权保护纠纷系列案最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定第6 条规定：“查封、扣押动产1的，人民法院可以直接
20、控制该项财产。人民法院将查封、扣押的动产交付其他人控制的，应当在该动产上加贴封条或者采取其他足以公示查封、扣押的适当方式。”参见江必新主编民事执行法律条文释义，人民法院出版社，2 0 11，第2 3 8 页。例如安徽省高级人民法院执行局关于强制执行中房屋腾退若干问题的指导意见第3 条规定：“执行法3院拍卖房屋时，原则上应当先清空后拍卖；确有特殊情况未能清空的，可先行拍卖，但应当在拍卖公告中说明未予清空的原因，且必须在交付前予以清空。执行法院对于裁定确认拍卖、变卖成交、以物抵债的房屋，应负责交付。”参见汤伟、朱敏、蒋晓亮司法拍定不动产的交付，人民司法2 0 14 年第7 期。4参见陈杭平“善意执
21、行”辨，华东政法大学学报2 0 2 1年第2 期。参见赵玉东不动产司法拍卖交付难之破解，人民司法2 0 2 0 年第19 期。74中国不动法研究（2 0 2 3 年第1辑总第2 7 辑）中，拍卖公告声明不负责交付，拍定后买受人要求腾房交付，一审法院支持原告请求，二审法院基于拍卖公告要求买受人自负其责、驳回原告请求，再审法院重新支持原告请求。这主要是因为拍定后交付不动产执行依据不明。我国法律并未明确清晰地规定拍定后交付执行的执行依据。拍定后实施不动产交付执行的执行依据是什么？这里首先要排除的是启动拍卖程序的原金钱债权名义，因为它不涉及买受人，而且内容和交付不动产无关。其次要排除的是不需要执行依据
22、的认知。虽然司法解释明文规定了需要交付，但司法解释规定，要有执行依据方能开始执行。无执行依据而实施执行较为罕见，如日本的担保物权实现程序，日本强制执行法第18 1条规定，提交担保权登记等文件时开始实行不动产担保权。这是因为，国家被认为只是实现私权的媒介，从而能进行无执行依据的执行。而而交付不动产，尤其是这一过程中的腾退措施，不宜视为私权的固有权能，或许较为简单的方案是，在拍卖成交的裁定中写明不动产所有权移转后，债务人或第三人应于一定时间内将不动产交付给拍定人或债权人。但我国民事强制执行法（草案）仍未予以明确，有引发权利义务不清的风险：拍定不动产的交付中，何者为执行债权人，何者为执行债务人？尤其
23、是交付执行的执行债务人完全可能不是金钱债权的债务人，因为原则上，只要不动产登记在金钱债务人名下即可作为责任财产，不问何人占有。但不动产交付执行只能对占有人实施，因而不动产的实际占有人（交付执行的被执行人）与金钱债权执行中的被执行人相分离绝非偶然。拍定后交付执行中的被执行人不限于金钱债权的执行债务人，也可能是第三人占有人。根据现有司法解释，部分第三人有交付不动产的义务。但立法上需要明确可以作为被执行人的主体范围，并对拍定后交付的执行依据予以明确，便于指引执行活动。（四）执行力相对效成为原则执行力具有相对效是导致上述诸困境的根本原因，因为特定的民事纠纷通过民事参见广东省广州市中级人民法院（2 0
24、18）粤0 1民再10 5 号民事判决书。2参见雷彤司法拍卖不动产的交付问题研究，人民司法2 0 19 年第13 期。执行规定第16 条第1款第1项规定了条件之一，“申请或移送执行的法律文书已经生效”。参见日本民事诉讼法典，曹云吉译，厦门大学出版社，2 0 17，第3 7 4 3 7 5 页。参见中野贞一郎下村正明民事行法青林書院、2 0 16、3 4 7 真。参见江必新主编强制执行法理论与实务，中国法制出版社，2 0 14，第5 9 9 页。最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定第2 条第1款规定：“人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不
25、动产、特定动产及其他财产权。”参见许士宦强制执行法（第3 版），（台北）新学林出版有限公司，2 0 2 1，第2 2 7 页。75第三人持有不动产交付执行之困境及其化解诉讼程序解决的效果只是相对的。这反映在执行力上，即不能为了或者针对任何人实施执行，只有执行依据载明的主体以及特定情形下受执行力扩张的未载明的第三人才能成为执行当事人。前述三个原因之所以能成为原因，就是因为执行力原则上只能对一定范围内的人有效，一旦出现第三人持有，能否实施交付执行就存在疑问。如果执行力可以及于不限范围的第三人，出现第三人持有亦不能随意阻却执行，那么第三人占有、持有主体不断发生改变、交付义务主体不清晰等都不会引发对第
26、三人持有的不动产实施交付执行的难题。进一步讲，执行力相对效的逻辑不完全适于不动产交付执行：执行力相对效需要先确认受执行力约束的主体，但不动产交付执行中能被剥夺占有的主体只能是不动产的占有人，前者与后者即使在某一个时间点（如起诉时、裁判时、申请执行时）是重合的，也不能保证在实施强制执行时是重合的。因而下文以执行力的效力范围为视角，分析并提出解决不动产交付执行难题的总体路径。三执行力范围视野下排除第三人持有之路径（一）执行力相对效的方案在坚持执行力相对效的前提下，对第三人持有的不动产实施交付执行主要有两条路径：其一是不将该第三人作为被执行人，径直强制执行；其二是将第三人变更为被执行人，即执行力向第
27、三人扩张。1.不将第三人作为被执行人交付执行中被剥夺占有的是（直接）占有人，而直接持有不动产的第三人未必占有不动产。首先是辅助占有的情形。辅助占有不是占有，辅助占有人是受他人指示进行事实上管理和控制的人，虽然辅助人是事实上的“直接占有人”，但确定其为直接占有人在法律与观念上存在问题。其次是组织的占有。法人机关如董事占有法人的物，仍然属于法人的直接占有。最后是不能独自形成占有的人。精神病人、未成年人不能进行占有。如不动产内的精神病人、未成年人，不宜认为其独立对不动产进行了占有。当然，如果其监护人持有被监护人所有的不动产，此时可以认为精神病人、未成年人对不动产进行直接占有。国家的司法程序如此，其他
28、产生执行名义的程序亦不例外。1参见张卫平论民事纠纷相对性解决原则，比较法研究2 0 2 2 年第2 期。参见陈杭平再论执行力主观范围的扩张，现代法学2 0 2 2 年第4 期。4参见王洪亮占有法律制度重构，国家检察官学院学报2 0 17 年第4 期。参见沈建兴强制执行法逐条释义（第2 版上），（台北）元照出版有限公司，2 0 2 0，第112 113 页。参见【德】弗里德里希卡尔冯萨维尼论占有，朱虎、刘智慧译，法律出版社，2 0 0 7，第19 3 页。76中国不动产法研究（2 0 2 3 年第1辑总第2 7 辑）对于不占有仅持有不动产的第三人，执行机关可以直接实施交付执行，因为这些第三人不构
29、成法律上的占有人，不需要将之作为执行当事人，直接以原被执行人为执行当事人、以原执行依据为根据实施执行即可。而且，尽管相比于事实上的持有，占有具有更多的法律意义。但是占有仍被认为是一种状态或者说事实一一占有处理的是人与物事实层面的关系，占有是事实上的管领力。转移不动产的占有理论上不会对实体权利的状态产生任何影响。审执分离与形式化原则是要求执行机关不得审查实体权利，实体权利争议由审判法院加以判断，但执行机关有权对事实进行审查，因而可以直接排除被执行机关判断为非占有人的第三人。需注意，虽然制度上这类第三人不是被执行人，执行力没有超出原有范围，但该持有人承担着与被执行人相同的转移不动产物理控制的义务，
30、这类持有人实际上属于不是被执行人的“被执行人”。考虑到执行机关的事实判断可能出现疏漏，需要为第三人提供一定程度的救济，保障执行的正当性。2.将第三人变更为被执行人在特定情形下，执行力的范围可以超过执行依据记载的主体，对未被记载的第三人产生效力。如果持有不动产的第三人属于这类第三人，那么在经过一定程序审查之后，可以将第三人变更或追加为被执行人并对其实施执行。不论是按照现行司法解释还是民事强制执行法（草案），这类第三人都需要有法律明确规定，没有“兜底条款”。我国对执行力主观范围扩张的研究较为充分，此处只对与不动产交付直接相关的情形加以说明。民事强制执行法（草案）第19 条第2 款第3 项规定，“为
31、执行依据确定的义务人或者前述两项规定主体的利益而占有执行依据确定交付的特定物的占有人”可以被变更、追加为被执行人。这类占有人包括受任人、保管人、受寄人等，因其占有标的物没有自已的固有利益，所以可以对其扩张执行力；对应地，承租人等为了自已利益占有的，执行力不能进行扩张。但我国台湾学者一般认为，只有诉讼系属后占有的，才能对其强制执行。有反对意见认为，占有人没有受保护的占有利益，不需要区别诉讼系属前或属参见王洪亮占有法律制度重构，国家检察官学院学报2 0 17 年第4 期。参见 LUISO F.P.，D i r i t t o Pr o c e s s u a l e C i v i l e,I I
32、,M i l a n o,19 9 9,p a g.19 9。参见肖建国强制执行形式化原则的制度效应，华东政法大学学报2 0 2 1年第2 期。参见马家曦执行程序之形式化原则研究，西南政法大学博士学位论文，2 0 2 0，第13 6 页。最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定第1条明确规定，“申请符合法定条件的”。民事强制执行法（草案）第19 条第2 款规定“下列主体可以被变更、追加为被执行人”，并进行了完全列举。参见沈建兴强制执行法逐条释义（第2 版上），（台北）元照出版有限公司，2 0 2 0，第112 113 页。参见杨与龄编著强制执行法论，中国政法大学出版社，2 0
33、0 2，第10 9 页。77第三人持有不动产交付执行之困境及其化解后的占有，诉讼系属后的时间限制，仅仅适用于继受人，和直接占有人无关。后者的观点更为妥当，强制执行不会导致受任人、保管人、受寄人等的利益受损。即使就既判力而言，向此类第三人扩张既判力时，也不必对第三人的占有事实的发生时间作出要求，只要其于既判力标准时之后仍然维持这种占有状态即可。该类第三人既然在既判力范围内，将其作为被执行人具备足够的正当性。(二)执行力绝对效的方案尽管执行力相对效在我国得到了普遍的承认，但恪守执行力相对效难以摆脱不动产交付执行的困境。事实上，域外对于不动产交付执行已经出现了超越执行力相对效、使执行力产生绝对效女(
34、erga omnes)的倾向。1.德国受到限制的执行力绝对效首先，对于拍定后不动产交付执行，德国的拍定裁定是针对任何占有人的执行依据，只是对第三人执行需要相应改写执行文。如果执行文载明的人与实际的占有人不一致，仍不能实施执行。其次，原则上，针对每个居住共同体或房屋占有人的迁出执行都需要一个执行依据，但如果人员不断变动，这一方案就是不可行的。因而只要根据执行那一刻的居留情况可以改写执行文，就允许作出对“不可识别之人”的暂时迁出名义。此时不动产交付执行可以针对占有不动产的不特定的主体实施，没有受到执行力相对效的限制。不管是执行文的约束还是作出暂时迁出名义的限制条件，都表明执行力相对效仍然在约束德国
35、的不动产交付执行实践，但其在一定程度上已经突破执行力相对效的束缚，可以称为“受到限制的执行力绝对效”。2.意大利不受限的执行力绝对效尽管意大利承认执行力相对效作为原则，只有被判定交付不动产和以前者名义持有不动产的人才能被执行，但这将导致阻碍交付执行极其容易。由此得到的结论是，交付不动产的给付内容不仅对执行依据载明的主体有效，也对任何一个占有不动产的人有效，这个结论仅适用于不动产的交付执行，因为动产的交付执行中法院无权在任意第三人住所搜索动产。特定形式的执行的效力指向是客体性的，这种效力的产生不依据债权人的选择，或参见吕太郎民事诉讼法（第3 版），（台北）元照出版有限公司，2 0 2 1，第6
36、5 2 页。参见丁宝同民事判决既判力研究，法律出版社，2 0 12，第2 5 1页。2直译为“针对任何人”。3参见【德】弗里茨鲍尔、霍尔夫施蒂尔纳、亚历山大布伦斯德国强制执行法（下册），王洪亮、郝丽燕、李云琦译，法律出版社，2 0 2 0，第7 5 页。参见【德】弗里茨鲍尔、霍尔夫施蒂尔纳、亚历山大布伦斯德国强制执行法（下册），王洪亮、郝丽燕、李云琦译，法律出版社，2 0 2 0，第112 页。参见LUCO A.,Munuale Di Diritto Processuale Civile,Milano,1999,pag.388。78中国不动产法研究（2 0 2 3 年第1辑总第2 7 辑）者说
37、当事人的申请不具有决定意义：只有实际占有人才能成为有效的被执行人，才能被剥夺占有。在金钱债权执行中，债权人必须确定被执行人的身份，仅对其产生执行力，效力是主体性（对人性）的，这种效力不能针对其他人有效。意大利不动产交付执行的绝对效是由判例发展而来的规则。从19 世纪开始，就已经有判例允许执行任何占有人，而且没有任何程序判断第三人是否受到执行依据效力约束。更多的意见认为，不能因第三人提出异议就终止任何执行，否则就是允许无限期规避执行。这一观点已经包含了对交付特定物的义务与金钱债务之间结构性差异的深刻认知，交付特定物的义务是与物的占有相关的，一旦义务人抛弃这种占有，就从裁判的给付内容里逃离了，因而
38、对于胜诉的权利人的保护结构上不同于与金钱给付相关的保护：这种保护一诚然有些粗暴是由判例通过将执行依据的效力不加区分地扩展到第三人来确保的。在这个意义上，执行依据适用于所有在执行程序开始时占有财产的人。在同一时期，意大利还有将执行依据对第三人的效力与既判力扩张联系起来的实践：“执行不会先决那些不能反对既判力的人的权利。”对于不能反对既判力的人，其权利义务已经被判决的既判力所判定或部分判定，执行活动不会对其权利产生先决，因而可以实施强制执行。这不是不加区分地扩张执行力，而是仅仅对受既判力约束的第三人有效。在19 4 2 年意大利民事诉讼法典生效之后，意大利有的判决和我国学界部分观点一致，认为执行力
39、范围等于既判力范围一一执行力对第三人是否有效取决于既判力对其是否有效。但是更多的判决采取了极端的立场：交付不动产的执行依据是对所有人有效的，执行力的范围要大于既判力的范围。在不动产交付执行中，执行与占有密切相关，被判决负有交付义务的人，很容易使自已摆脱这些义务，使对他的强制执行成为不可能，对新的占有者的强制执行十分必要。参见LUISoF.P.,Diritto Processuale Civile,I，M i l a n o,19 9 9,p a g.2 0 1-2 0 2。Cass.Napoli,12Febbraio 1885,Foro it.1885,I,pag.536.Cass.Roma,
40、23 Novembre 1882,Foro it.1883,I,pag.6.参见LUISOF.P.，L e s e c u z i o n e U l t r a Pa r t e s,M i l a n o,19 8 4,p a g.2 5 5。App.Torino,25ottobre1921,Giur.torinese,1922,pag.476.所谓先决（pregiudicare），由拉丁文的“预先”（prae-）和“判断”（iudicare）合成而来，在法律用语中通常指一个判决，或多或少包含着事实的判断，可能危害主管法官的判断，因而同词源还可指代“偏见”（p r e g i u d i
41、z i o），即没有对事实的直接了解，在个人信念和一般先入为主的基础上构思的意见，以至于对判断产生强烈的影响，从而导致错误。7可参见翁晓斌论既判力及执行力向第三人的扩张，浙江社会科学2 0 0 3 年第3 期；任重民事判决既判力与执行力的关系一一反思穿透式审判思维，国家检察官学院学报2 0 2 2 年第5 期。Cass.22Giugno1965n.1309,Foro it.1966,I,pag.350.参见LUISOF.P.,LesecuzioneUltra Partes*,Milano,1984,pag.262。979第三人持有不动产交付执行之困境及其化解(三)折中方案妥当性证成只将执行力相
42、对效或绝对效的方案适用于我国的执行实践，都会产生难以克服的问题。因而应当结合二者的合理之处，构建适合我国的解决方案。基于执行力相对效，没有对占有标的物的第三人取得执行依据或将第三人变更为被执行人就不能剥夺占有。但是这无法解决执行力绝对效所要回应的问题：抛弃占有十分容易，回避交付执行因而十分简单。假设法院判决甲向乙交付不动产，当时不动产被第三人丙占有。执行力相对效要求乙申请将丙变更为被执行人后才能剥夺丙的占有。按照现行司法解释，法院审查时间最长为六十天，民事强制执行法（草案）沿用了这一规定。在这一过程中，丙完全可能再次转移占有给丁，是否需要重新申请变更丁为被执行人？有观点认为，原则上需要对第三人
43、径行排除，除非执行法院能够判断第三人属于共同占有人或占有人，否则需要另行取得执行依据；如果没有占有事实关系表征，第三人不是被执行人，不能追加为被执行人，只是一个妨碍执行之公民，则可以径直排除。但是，对占有的事实关系表征的要求不能过于严格。罗马法上的占有对于动产是拿在手里，对于土地是脚踩在上面一一可以抽象为在土地上现时在场。如果对占有表征的要求过于严格，会违反占有制度的设计目的。此外，并非所有无权占有的第三人都可以作为执行力的扩张对象，即使第三人没有对抗执行债权人的权利。典型的例子是出租人基于租赁法律关系要求承租人返还房屋，承租人擅自将房屋转租。按照执行力扩张的规范，针对承租人的执行依据在任何情
44、况下都不对次承租人发生效力，需要单独提起诉讼并强制执行，这是因为次承租人不是出租人与承租人之间法律关系的承受人，不受执行力扩张的约束。执行力相对效的极端化将导致特定形式执行的结果不能实现或被减损，这违反了制度的精神。贯彻执行力绝对效同样存在问题。交付不动产的判决可能基于物权或准物权，亦可根据纯粹的对人权，而不论是基于对人权还是基于物权或准物权的不动产最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定第2 8 条第3 款。民事强制执行法（草案）第2 0 条第2 款。2参见马家曦执行程序之形式化原则研究，西南政法大学博士学位论文，2 0 2 0，第4 2 4 3 页。参见【德】弗里德里希卡尔
45、冯萨维尼论占有，朱虎、刘智慧译，法律出版社，2 0 0 7，第15 3 161页。参见【德】弗里茨鲍尔、霍尔夫施蒂尔纳、亚历山大布伦斯德国强制执行法（下册），王洪5亮、郝丽燕、李云琦译，法律出版社，2 0 2 0，第113 页。参见REDENTIE.，D i r i t t o Pr o c e s s u a l e C i v i l e,II，M i l a n o，19 5 4,p a g.3 0 0。80中国不动产法研究（2 0 2 3 年第1辑总第2 7 辑）交付执行依据都可以启动交付不动产的执行措施。在出卖不动产的一方属无权处分但合同有效的情形下，法院能否判决交付不动产？按照最高
46、人民法院关于适用中华人民共和国民法典）合同编通则部分的解释（征求意见稿）的意见，除非真正权利人同意或无权处分人获得处分权，否则法院不得判决履行合同，自然也不能判决交付不动产。但如果出卖人是不动产登记的所有人，而不动产被第三人占有，法院能否判决出卖人向买受人交付不动产？从交付的形式来看是可以的：本义交付的典型是移转直接占有于买受人，但可以借助第三人完成交付，该第三人甚至未必是辅助占有人，出卖人不必是占有人。因而对任何占有人实施强制执行缺乏充分的正当性一被执行人基于债务负有交付义务与现占有人未必存在联系。如果对占有人提起诉讼，被告的地位会更优，因为原告要主张证明自已的权利；反过来，如果对非占有人取
47、得了执行依据即能对占有人实施执行，那么占有人只能通过主张自已的权利进行抗辩，必须证明自已权利的是占有人而不是申请执行人，这事实上颠倒了证明责任的分配。归根结底，债法中的交付与物权法上的交付不能等同：债权法中，交付是出卖人履行义务的行为，形式上有拟制交付与实际交付，后者意味着移转直接占有；在物权法中，交付就是“直接占有的转移”。而法院实施的交付执行指的是转移物的直接占有，换言之，对应的是物权法上的交付，不等同于债法上的交付。综上所述，贯彻执行力相对效无法有效化解不动产交付执行的困境，贯彻执行力绝对效会引发不当执行的制度性风险。因而要结合具体的占有样态、执行客体、第三人身份等要素，构建一个比相对效
48、方案更有力，比绝对效方案更正当的对第三人持有之不动产实施交付执行的体系。参见LUGO A.，M u n u a le D i D i r i t t o Pr o c e s s u a le C i v i le,M i la n o,19 9 9,p a g.3 8 7。最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典）合同编通则部分的解释（征求意见稿）第2 0 条规定：“转让他人的不动产或者动产订立的合同，当事人或者真正权利人仅以让与人在订立合同时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。无权处分订立的合同被认定有效，除真正权利人事后同意或者让与人事后取得处分权外，受让人
49、请求让与人履行合同的，人民法院不予支持；受让人主张解除合同并请求让与人赔偿损失的，人民法院依法予以支持。无权处分订立的合同被认定有效后，让与人根据合同约定将动产交付给受让人或者将不动产变更登记至受让人，真正权利人请求认定财产权利未发生变动或者请求返还财产的，人民法院应予支持，但是受让人依据民法典第三百一十一条等取得财产权利的除外。转让他人的其他财产权利或者在他人财产上设定用益物权、担保物权订立的合同，适用前三款规定。”参见吴香香民法典）第5 9 8 条（出卖人主给付义务）评注，法学家2 0 2 0 年第4 期。参见LUISOF.P.,LesecuzioneUltraPartes*，M i l
50、a n o，19 8 4,p a g.2 6 7。45参见孙宪忠德国物权法，（台北）五南图书出版股份有限公司，19 9 9，第3 19 3 2 0 页。参见肖建国主编民事执行法，中国人民大学出版社，2 0 14，第3 2 5 页。81第三人持有不动产交付执行之困境及其化解四执行力范围视野下第三人持有之不动产交付执行的体系构建（一）适适用执行力绝对效径行排除第三人的情形如果第三人并非执行依据载明的被执行人，但执行基于物权或准物权要求交付特定不动产，应当直接排除第三人，第三人以执行异议之诉寻求救济。换言之，基于物权或准物权交付特定不动产的执行依据应当被赋予绝对效，针对任何可能的第三人产生效力。执行
