1、104学术热点GeneralNo.154Tianjin Legal ScienceNo.22023年第2 期总第1 5 4 期天法津学对智能手机的电子数据取证的法律规制以保护隐私权为切入点韩雪梅（中国人民公安大学法学院，北京1 0 0 0 3 8）摘要：智能手机在日常生活和打击犯罪中扮演着重要角色，智能手机的电子数据取证对象具有双重性、取证内容具有无限性、取证过程具有复杂性。我国存在取证过程不完善、取证范围不明确、取证后缺乏救济机制等问题，这极易侵犯公民隐私权。其他国家对其作了特别规定，要求遵循令状原则、比例原则，加强事后救济。基于此，我国有必要从明确取证范围、遵循比例原则、完善取证程序、加强
2、事后救济等方面加以规制，以充分保护公民隐私权。关键词：智能手机；电子数据；取证过程；隐私权保护中图分类号：D915.3文献标识码：A文章编号：1 6 7 4-8 2 8 X(2023)06-0104-09现今，已经步人信息时代，智能手机成为生活的必需品，它涉及到生活、工作的方方面面，与衣食住行紧密相连。智能手机在为我们日常生活带来便利的同时，也滋生出新的犯罪，犯罪分子不仅利用智能手机进行诸如网络诈骗、网上赌博、网络传销等犯罪活动，也利用智能手机储存犯罪证据。智能手机里的信息是海量的，既可以储存录制的视频和音频、拍摄的照片、出行的轨迹，也会留下通话记录、网页浏览记录、聊天记录、转账记录等大量个人
3、信息，可以反映出一个人的方方面面，这些信息即使格式化也可以被还原。智能手机的电子数据是证据宝库，侦查人员对智能手机的电子数据进行取证是获取情报和关键证据的一个重要手段。但是，侦查人员在取证时，既接触与案件相关的信息，也接触与案件无关的隐私信息，难以把握犯罪证据的范畴，如果不对取证过程加以严格限制，极易侵犯公民的个人隐私，因此，对取证过程进行法律规制是不容忽视的司法问题!。关于智能手机的电子数据取证的法律规定，我国与其他国家相比处于滞后状态。1979年及1 9 9 6 年修订的中华人民共和国刑事诉讼法（以下简称刑事诉讼法）都没有把电子数据列为证据种类，2 0 1 2 年修订的刑事诉讼法首次增加电
4、子数据作为法定证据种类的一种，但并没有明确电子数据取证程序。2 0 1 2 年最高人民法院颁布的最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释第9 3 条明确了电子数据取证方法包括勘验、检查、搜查，但是并未对其进行区分，也未对具体实施程序进行规定。2 0 1 2 年最高人民检察院颁布的人民检2019年度国家社会科学基金青年项目“辅助证据的证据规则研究”的阶段性成果，项目编号：1 9 CFX044。作者简介：韩雪梅，女，中国人民公安大学法学院2 0 2 1 级法律（非法学）专业硕士研究生，主要从事刑事诉讼法学研究。105察院刑事诉讼规则（试行）规定电子数据为侦查机关提取、查封、扣押的对象。2
5、 0 1 6年最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定明晰电子数据的概念和种类，全面规定了电子数据的收集与提取、移送与展示、审查与判断的方法和程序。其中第7 条要求对电子数据取证应当由2名以上侦查人员进行；第1 4 条规定，电子数据取证时，应当对其进行录像。2 0 1 9 年公安部颁布的公安机关办理刑事案件电子数据取证规则第2 条要求公安机关在对电子数据取证时应当确保电子数据的真实完整。现有司法文件中，关于相对人合法权利的保障、防止公安机关滥用权利等问题几乎没有进行规定，也没有规定对智能手机的电子数据取证的批准条件和非法取证排除规则。取证
6、过程中存在的问题，以及如何限制侦查权和保护相关当事人的合法权利值得进一步探索。一、智能手机的电子数据取证的特征智能手机的电子数据取证不同于一般实物证据，其自身有着一系列特征，这些特征使得取证要求更高。如果不掌握这些特征，对智能手机的电子数据取证时就极易损害其真实性，也会侵犯相对人的隐私权。（一）取证对象的双重性传统搜查是指对物理空间进行搜寻，包括人身、物品、住处和其他有关的地方，仅局限于肉眼可见且感官可感知的范围。扣押智能手机是获取智能手机的电子数据的前提，智能手机是电子数据的载体，手机虽是实物可被直接感知，但所包含的电子数据是无形的，需要采取一定的技术手段才可获悉。因此，其取证过程分为两个部
7、分：一是对原始储存介质即智能手机进行搜查、扣押，这一过程涉及财产权。在实务中，抓捕犯罪嫌疑人后，一般都会先检查其随身携带的手机，并进行扣押；二是对智能手机内难以用感官直接感知的电子数据进行收集和提取，并且为了保证数据的完整性，侦查人员会对智能手机里的全部数据进行镜像备份 2 ，这一过程涉及隐私权。在实务中这一过程需要将手机带回办案场所，采用专业技术手段获悉与犯罪相关的信息。(二）取证内容的无限性电子数据是在案件发生过程中形成，以数字化形式存储、处理、传输的，能够证明案件事实的数据。智能手机的电子数据所承载的信息量与传统实物证据不同，传统实物证据所承载的信息量是有限的，储存在物理空间内。智能手机
8、的电子数据所承载的信息量是无限的，既包括在断网状态下储存在手机存储设备本体里的数据,臂如储存在相册里的照片、备忘录里的笔记等；也包括联网状态下，可转移和可控制的云数据。譬如智能手机在联网之后，可以搜索到上传到云端的微信聊天记录、储存在网盘里的各种资料、出行软件的购票记录等，其所涉及的内容是无限的 3 。英国社会组织“隐私国际”于2 0 1 8年3 月发布报告数字截停与搜查，在引言开篇提出了移动电话搜查对警察和公民的重要性一警察搜查完你的人身和全家获得的信息106远远比不上搜查完你的手机获得的信息（三）取证过程的复杂性传统实物证据能够被侦查人员直接感知，在犯罪现场就能分辨出是否与案件有关，从而决
9、定是否对其进行取证，并且取证过程也相对简单。比如对一个钱包的取证，侦查人员对其进行搜查，只需打开便可得知是否有必要对其进行扣押。智能手机的电子数据则不同，一方面，电子数据无法被侦查人员直接感知，仅凭感官无法完全掌握全部有效信息，也无法分辨是否与案件有关，需带回办案场所。另一方面，涉案手机设置密码复杂，既包括锁屏密码、支付密码、文件加密等，涉案人员不配合时，需侦查机关对其进行专业性解锁，耗时耗力。在实务中，一般是先扣押手机，再通过专业技术手段对手机里的电子数据进行取证。二、我国对智能手机的电子数据取证存在的不足现今，我国信息化程度高度发达，国家公权力与公民个人权利之间的冲突已经从公权力对公民自由
10、、财产权等传统权利的侵犯转向对公民隐私权的侵犯5。然而，我国相关立法并没有规定如何保障相对人的隐私权，对智能手机的电子数据取证程序没有专门的法律规范，即侦查人员取证时没有特别程序的限制。在司法实务中，对权利的保障、对侦查权的限制都有待进一步完善。（一）对智能手机的电子数据取证不需要经过特别审批2019年最高人民检察院颁布的人民检察院刑事诉讼规则和2 0 2 0 年公安部颁布的公安机关办理刑事案件程序规定规定，搜查必须经过检察长或县级以上公安机关负责人批准，然而，这一规定只针对实物证据以及人身、场所的搜查，不包括对智能手机的电子数据的搜查。这也就意味着，只要侦查人员通过合法手段取得犯罪嫌疑人的智
11、能手机，就可以对智能手机中的电子数据随意搜查。关于智能手机的电子数据搜查的启动条件，目前我国没有作出限制，也就是说我国侦查人员无论面临何种性质的违法犯罪案件，都有权自行决定是否对智能手机的电子数据进行搜查，无需经过任何人或部门同意，也没有检察机关的监督，这对公民隐私权的保障极为不利。实践中拘留、逮捕犯罪嫌疑人时，侦查人员都会扣押其随身携带的手机，并要求其提供手机密码，对手机中的电子数据进行搜索。（二）对智能手机的电子数据取证范围不明确根据前文所述，智能手机的电子数据取证内容具有无限性，法律也没有规定对智能手机的电子数据进行搜查需要经过审批，因此智能手机的电子数据的取证范围得不到任何限制。不同于
12、其他电子设备，智能手机的电子数据取证手段相对简单，只需要解锁密码就可以看到手机内的全部数据，将手机内的数据信息进行收集、提取也是不需要专业技术即可完成。公安机关办理刑事案件电子数据取证规则第3 条只规定了电子数据的取证方式，而具体的取证范围完全由办案人107员自行裁量，笔录文书也并未要求记录具体取证内容。尽管笔录要求记载取证的原由、对象、过程等重要事项，但是在实务中却只对实际已经搜集到的证据进行记录，对取证过程中办案人员所接触和获取的信息一无所知，得不到限制和监督，对取证的范围缺乏一个相应的控制(6（三）对智能手机的电子数据取证程序不完善我国现行法律规定，搜查必须出示搜查证，执行搜查的公安机关
13、人员不得少于2 人，必须有见证人在场监督并且在搜查笔录上签字或者盖章。然而，以上规定的对象是实物证据以及人身、场所，并没有对智能手机的电子数据取证程序进行规定。首先，取证主体不明确，对智能手机的电子数据进行取证需技术人员借助一定技术手段，但是在司法实践中，一般都不把扣押的手机送到技术科进行取证，而是由相关办案人员直接翻看8。其次，法律只规定应由两名以上侦查人员对原始存储介质进行取证，但是对电子数据取证时并没有此要求，这样就无法实现侦查人员之间的监督。智能手机的电子数据内容又具有隐私性、海量性、无限性，极易出现侦查人员获取与案件无关信息的情况。最后，忽略了对智能手机的电子数据取证过程的法律规制，
14、既没有规定取证过程需全程记录，也没有规定要有见证人见证取证过程，这将直接侵犯相对人的隐私。（四）对智能手机的电子数据取证后缺乏救济机制法彦曾说“无救济则无权利”，也就是说如果某项权利没有有效的救济措施，人们就没有真正享有该项权利。对智能手机的电子数据取证直接涉及隐私权、个人信息权等基本权利，相关的救济机制需要不断完善。然而，目前我国对智能手机的电子数据取证后的救济途径明显不足。首先，我国刑事诉讼法第1 1 7 条规定，当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人对于司法机关及其工作人员对与案件无关的财物采取查封、扣押、冻结措施的，可以向该机关申诉或者控告。该条只规定了对财物即实物证据查封、扣押、冻结
15、的救济措施，并不包含对智能手机的电子数据的收集与提取。其次，根据最高人民法院关于适用 中华人民共和国行政诉讼法的解释第1 条的规定，行政诉讼的受案范围不包括刑事侦查行为。因此，刑事侦查行为侵犯公民权利时，公民无法借助行政诉讼来救济自身权利。另外，2 0 1 0 年最高人民法院、最高人民检察院、公安部等联合颁布的关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定明确了非法证据排除规则，2 0 1 2 年刑事诉讼法又进一步细化了非法证据排除规则，但是非法证据排除规则并不适用于电子数据。我国对智能手机的电子数据取证后没有完善的救济机制，救济途径几乎为零。三、其他国家对智能手机的电子数据取证的比较考察对于如何
16、更好地保护隐私权，各国都在积极探索，因为各国历史背景、文化传统及108立法模式存在很大差别，因此呈现出多元化状态。由于对智能手机的电子数据取证可能严重侵犯公民的隐私权，因而各国普遍通过立法和判例对该问题作出特别规定，同时设置严格的适用条件。（一）其他国家对智能手机的电子数据取证的法律规定1.美国对智能手机的电子数据取证的规定美国在对智能手机的电子数据取证方面，在2 0 世纪提出了电子数据取证的“二阶段搜索模式”。由于电子数据信息量大，查阅需要一定的时间，因而在现场只对电子储存介质进行扣押，将其带回办案场所再借助一定的电子设备对储存介质中电子数据进行搜查 9 。美国奉行令状原则，有判例要求搜查智
17、能手机的电子数据必须向法官申请搜查令，并说明准备搜查的电子数据具体内容，并且只能搜查与案件有关的信息。如果在搜查过程中发现其他涉嫌新罪的证据，必须申请新的搜查令，否则搜集的证据将被排除。以赖利案为例。赖利涉嫌枪击案，警方在对其进行逮捕时，还扣押了其随身携带的一部智能手机，并获取了手机中的电子数据，从电子数据中发现了赖利有罪且有加重量刑情节。赖利以违反宪法第四修正案为由诉加利福尼亚州政府，初审法院驳回该动议，加利福尼亚州上诉法院支持初审法院，但美国联邦最高法院明确执法人员对犯罪嫌疑人实施逮捕并对智能手机的电子数据进行搜查的前提是获得搜查令I。如果在合法逮捕犯罪嫌疑人后需要对手机进行无证搜查，必须
18、是在于保护警察的安全和防止犯罪嫌疑人销毁隐匿有罪证据。在本案中联邦最高法院九位大法官一致认为，仅扣押犯罪嫌疑人的手机就能确保执法人员的安全，也能实现保全证据的目的2)。在本案中，联邦最高法院也确立了例外原则，即在紧急情况下，经合法逮捕可以在没有搜查令的情况下搜查犯罪嫌疑人的手机。2.德国对智能手机的电子数据取证的规定德国国会针对执法机关获取电子数据作出新的规定，在查清案件事实确有必要时，侦查人员获得法院批准后可以对电子数据取证。在迟延可能发生危险时，才可以由检察机关批准。在德国，扣押、搜查都属于强制处分，对其规定了法官保留制度，原则上只有在法院命令的情况下才能对智能手机的电子数据进行扣押、搜查
19、，若延迟会有危险时，检察院及其侦查人员才可直接对其进行扣押、搜查，事后犯罪嫌疑人也可申请法院审查。德国对电子数据取证有相对完善的司法救济制度，针对侦查人员的取证行为，相对人可以向法院申请司法审查。信息与通信服务法等相关法律赋予当事人就隐私权受损害的问题提起独立诉讼、寻求司法救济的权利。3.法国对智能手机的电子数据取证的规定法国将智能手机与电子数据区分，电子数据称为“信息数据”，存储介质称为“实物依托”。法国对智能手机电子数据取证的相关规定主要包括：一是预审法官享有搜查权，且应当事先通知检察官，是否一同搜查由检察官自行决定；二是智能手机的电子数据取证的范围不限于存储介质内固有的数109据，即在断
20、网状态下存储在智能手机内的信息，还可以搜查联网状态下存储在其他信息系统内的电子数据；三是扣押的电子数据存储介质应当由司法部门管理。执法人员应当按照检察官或预审法官的指令，将对相关人员的人身、财产或隐私有危险且已经拷贝的电子数据删除。执法人员若认为有必要需继续扣押电子数据的，应当经检察官或预审法官同意1 3 ；四是法国刑事诉讼法典规定了执法人员未经权利人同意泄露电子数据的刑事责任，还规定了有关单位和个人提交电子数据的强制义务以及不履行该义务的刑事责任。（二）其他国家对智能手机的电子数据取证的借鉴经验1.遵循令状原则令状原则是指侦查机关在实施可能侵犯公民权利的侦查行为之前，必须获得司法机关签发的令
21、状才可进行，并且要严格根据令状的要求实施侦查行为，否则该行为属于非法行为，获取的证据也将被认定为非法证据予以排除。因此，为防止执法机关滥用侦查权，有的国家对智能手机的电子数据搜查需要签发搜查令，经过法官审批，且在搜查令上写明搜查的内容。令状原则在智能手机的电子数据取证方面从以下两个角度发生作用：一是对智能手机的电子数据扣押、搜查应当存在合理依据。譬如美国联邦宪法修正案第4 条规定：“公民的人身、住宅、文件和财产免受无理搜查和扣押的权利不受侵犯，除非存在合理根据，并以宣誓或代誓宣言作保证，不得签发令状”，1 4 。二是将智能手机的电子数据的取证对象特定化，避免概括性搜查。这就要求办案人员在获取智
22、能手机时要证明该设备与犯罪事实有关系，手机内可能含有犯罪的相关信息，同时在取证时也要按照令状规定的具体取证范围即与犯罪事实有关的内容。2.遵循比例原则比例原则是对国家公权力和公民个人权利的界限进行划分时所要遵循的基本原则。比例原则包括三个子原则：一是适合性原则，即国家机关实施的每一个措施都应有利于法定职能目标的实现；二是必要性原则，如果有两种以上措施可以达到某一目标，则必须采取对公民个人权利影响最小的措施；三是相称性原则，只能采用对公民个人权利损害较小的手段来保护较大的国家利益。因此，有的国家对智能手机的电子数据取证严格遵循比例原则，只适用于较为严重的犯罪，并且只有在传统侦查措施无法查明案件时
23、才能对智能手机的电子数据进行搜查。对智能手机的电子数据取证会侵犯公民隐私权，如果使用该手段侦查轻微犯罪将违反相称性原则，因为会导致对公民权利的损害大于保护的国家利益。如果采用非强制性或者传统侦查手段就可以查清案件真相的话，就不可以采用强制性侦查手段和特殊侦查手段。对智能手机的电子数据扣押、搜查作为一种强制性、特殊性侦查手段，只有在传统侦查手段无法查明案件时才能适用，否则违反必要性原则。3.相对完善的救济制度各国有各种不同的司法救济制度。在110德国，针对侦查人员对智能手机的电子数据取证的行为，当事人可以向法院申请司法审查。个人隐私权受到侵害时，当事人可以向法院提起独立诉讼。大部分国家以非法证据
24、排除作为主要的救济途径，在美国，当事人可以通过向法院或者警察提出取证程序异议，申请排除非法证据。另外，各国还制定了其他救济措施，在英国，民事诉讼的范围包括违法侦查行为，当事人的隐私权遭受侵害时，根据行为的性质和侵害的严重程度可以获得一定的民事赔偿。在法国，侦查人员如果未经权利人同意泄露智能手机的电子数据，将会承担相应的刑事责任。四、我国对智能手机的电子数据取证的法律规制正如前文所述，智能手机内包含大量个人隐私信息，对智能手机的电子数据进行取证容易侵犯个人隐私权。因此，我国应该加强对隐私权的保护，对侦查人员随意搜查犯罪嫌疑人手机的做法进行规制，在未来立法时有必要对智能手机内的数据信息建立更加完善
25、的保密机制，完善关于智能手机的电子数据取证的法律机制。（一）明确对智能手机的电子数据取证的范围为保护公民隐私权，国家在立法上应当限制侦查机关对智能手机的电子数据的取证内容，只对与案件有关的信息进行取证。首先，由于智能手机内既包含与案件有关的信息，也包含与案件无关的个人隐私信息。因而，对于确有必要搜查智能手机中电子数据的案件，应当优先搜查与通信的具体内容无关的信息，例如，电话号码、拨打电话的起止时间、发送短信的时间和号码、联系人名称等与公民隐私关联程度低的信息。关于微信聊天记录、短信的内容、备忘录的内容等与通信具体内容有关的信息，有初步证据证明与案件有关时才可搜查 1 5 。其次，需要用令状原则
26、来约束取证范围，不能采用地毯式搜查。如有的国家，对智能手机的电子数据取证必须先获得司法机关签发的令状即法官的批准，在令状中明确取证的具体内容。我国也应该建立类似制度，如需对智能手机的电子数据进行搜查，应当先出示初步证据证明所要搜查的电子数据与案件有关，然后向司法机关申请且说明所要搜查的具体内容，经批准后才可进行搜查，取证范围不可以超出审批范围。（二）对智能手机的电子数据取证应遵循比例原则由于智能手机的电子数据取证对象具有隐私性和海量性，对其取证可能严重损害公民权利，因此，只有在确有必要的情况下才能采用该种手段且需严格遵循比例原则。首先，由于搜查智能手机属于强制性侦查措施，只有在严重刑事案件中才
27、能对智能手机的电子数据进行搜查，在轻微刑事案件或者普通行政违法案件中则不能采用这一手段，否则可能违反相称性原则。轻微刑事案件或行政违法案件的社会危害性比较小，对其进行打击所保护的国家利益不大，而对智能手机的电子数据进行搜查可能会损害公民隐私111权，不符合相称性原则的要求。其次，对刑事案件而言，在初查阶段不能对智能手机的电子数据进行搜查，刑事案件立案以后才能对智能手机的电子数据进行取证。根据我国相关法律规定，刑事案件在立案之前，侦查机关需要进行初查来判断是否符合立案标准。公安机关办理刑事案件程序规定强调了在初查阶段只能适用任意性侦查措施，不可适用对公民权利损害较大的强制性侦查手段，搜查智能手机
28、对公民隐私权损害较大，很显然不适宜采用此种手段。（三）完善对智能手机的电子数据取证的程序首先，取证前应当获得司法机关的授权，防止传统内部授权所导致的权力滥用。对智能手机的电子数据取证会侵犯公民的通信自由和通信秘密，因此，应当规定侦查机关在取证之前需获得司法机关签发的令状，由司法机关进行授权，防止取证权力被滥用，从而有效保护公民隐私权。其次，应当细化取证手续的内容，令状的书写要格式规范、内容要详细，写明搜查的原由、具体内容、救济措施等。再次，取证的主体应当为两人以上，确保两人互相监督，保证程序的正当性和合法性，并且取证主体应当经历过专业培训，由具有执法资格的专业技术人员进行取证。最后，应当合理限
29、制取证的时间，明确规定何种情况下才可延长。由于取证过程具有复杂性，可能会耗时过久，一直对公民智能手机进行扣押，会侵犯公民财产权和隐私权。因此，应当规定合理的取证期限，避免出现故意延迟，保证侦查过程的正当性，只有在具有正当理由的情况下才可延长取证时间。（四）建立对智能手机的电子数据取证的救济机制如前文所述，智能手机的电子数据直接涉及公民的个人隐私，取证权力一旦被滥用，将使公民隐私权遭受重大损害。首先，应当强化取证后的司法审查，防止办案机关滥用权力，对采用非法手段取得的智能手机的电子数据必须予以排除。如奥地利刑事诉讼法典第1 4 0 条第1 款规定，搜查、扣押电子通信数据必须符合法定的条件和程序，
30、否则，搜查、扣押所得的证据不得用作认定案件事实的根据6 。其次，为了保障被取证人的权利，并对侦查机关的取证行为进行规范，对智能手机的电子数据取证应当适用非法证据排除规则。但是，适用排除规则不能采用一刀切的做法，对于通过无证搜查且严重侵犯公民个人权利的方式所取得的电子数据，禁止作为定案根据；对于那些通过侵害行为较小的瑕疵行为取得的电子数据，可以允许办案人员补正，能够补正的可以不予排除。最后，要完善国家赔偿法，扩大国家赔偿的范围，不仅人身权或财产权受到侵犯时可以获得国家赔偿，公民隐私权受到侵害时也能获得国家赔偿。参考文献：1陈永生.论电子通讯数据搜查、扣押的制度建构 .环球法律评论,2 0 1 9
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34、one plays an important role in daily life and combating crime.The electronic data forensics objects ofsmartphones have dual nature,the content of forensics is infinite,and the forensics process is complex.In China,there areproblems such as imperfect evidence collection process,unclear scope of evide
35、nce collection,and lack of relief mechanismsafter evidence collection,which seriously infringes on citizensright to privacy.Foreign countries have made specialprovisions for them,requiring them to follow the principle of writs and proportionality,and to strengthen post-event relief.Based on this,it
36、is necessary for China to regulate from the aspects of clarifying the scope of evidence collection,followingthe principle of proportionality,improving evidence collection procedures,and strengthening post-event remedies,so as tofully protect citizensright to privacy.Key words:Smart phone;Electronic data;Evidence collection process;Privacy protection
