1、 145 法 治 区域治理 RULE OF LAW 法解释论视域下我国执行措施 制度的问题研究 李钰晴 华北电力大学（保定）摘要：民事强制执行是保障私权的一把利剑，执行措施是为使“利刃出鞘”所实施的方法和手段。我国现行民诉法及相关司法解释已出台一系列有关执行措施的规定，然而这些规定的内容和范围显然不足以面对纷繁庞杂的司法实践。本文尝试从法律文本、司法实践中归纳出执行措施的法律性质、外延与原则以及一些亟待解决的具体问题，通过对限制高消费和探望权两项当下热点的执行措施进行问题探讨来丰富我国制度设计。关键词：执行措施；执行措施的原则；执行措施的外延；限制高消费；探望权 中图分类号：D923 文献标识
2、码：A 文章编号：2096-4595(2023)28-0145-04 作者简介：李钰晴，生于 1999 年，女，汉族，山东菏泽人，硕士在读，研究方向为民事诉讼。一、执行措施的内涵与外延（一）执行措施的法律性质 执行措施是执行机构借助国家强制力对拒不履行义务的被执行人采取的强制措施，其范围、性质界定是执行程序中至关重要的一环，如果想要明晰执行措施的性质，在立法上进一步完善执行措施的种类，提高债权实现的实效，首先要明晰民事强制执行的性质。由于执行措施是执行的环节，那么执行措施的性质实际上是跟随民事强制执行的性质而定的。我国学者关于执行措施性质的讨论主要有以下四种观点：第一种观点认为，民事强制执行是
3、法院所实施的，因此是一种司法行为；第二种观点认为，作出司法判决是司法行为，而执行判决是一种行政行为；第三种观点认为，强制执行中的部分职权具有司法权的特点，部分职权具有行政权的特点，因此强制执行权具有司法权和行政权双重属性；第四种观点认为，强制执行是法院为实现宪法赋予的审判职权而存在的行政作用，即民事强制执行是一种司法行政行为。笔者认为，第一种观点过于片面，在各国的执行实践中，并不都是由法院进行强制执行措施。例如英国改革强制执行体制后，建立独立的执行机构以及独立的执行监管机构，其并无法院赋予的完整的司法权。第二种观点，将司法行为和行政行为割裂开，忽略了执行的根据是司法判决的产物，完成执行措施才能
4、将司法判决转为现实，因而执行措施所体现出的司法行为与行政行为二者不能分离来看。第三种观点认为强制执行权具有双重属性，实际上在强制执行中双方当事人产生的实体法上的争议，执行机构是无法作出审判的，需交由审判机构通过审判程序来解决，不能因为强制执行程序中产生的争议通过审判程序解决就认为民事强制执行同时具有司法权的性质。第四种观点认为，强制执行是法院为实现宪法赋予的审判职权而存在的行政作用，也就是说民事强制执行是一种以保证人民法院实现司法职能为基本任务的行政行为，即民事强制执行是一种司法行政行为。笔者支持第四种观点，民事强制执行实施行为的根据来源于人民法院已对执行依据作出生效法律文书，明确了执行内容和
5、对象，执行机构只需根据生效法律文书等执行依据在执行程序中对特定的对象采取各种强制措施，使人民法院行使司法权作出的生效判决得以实现。因此，民事强制执行具有明显的行政属性，但是实施法律规定的执行措施要实现司法权，因此是一种司法行政行为。综上所述，民事强制执行的性质既不是完全的司法权也不是完全的行政权，更不能将司法权与行政权混杂，经论证证明民事强制执行的性质是一种辅助实现司法权实现的行政行为，执行措施是这类司法行政行为的基础，执行机构只能通过法律现有的规定采取种种执行措施以促使被执行人履行债权，保障权利人的权利。（二）执行措施的外延 我国目前并没有设立单独的强制执行法，有关强制执行的内容规定在民事诉
6、讼法执行程序和相关司法解释条文当中。我国 146 法 治 区域治理 RULE OF LAW 2021 年新修订的民事诉讼法第二十一章划定了执行措施的主客观范围，确定了适用主体和适用对象，其中民事诉讼法第二百六十一条规定了根据债权人申请，人民法院随时继续执行。除上述十种执行措施外，民事诉讼法还规定了限制出境，在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息等保障性措施。由于我国没有设立独立的强制执行法律，因此部分执行措施没有被 民事诉讼法收录，而是存在于一些司法解释或相关法律法规中：最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法 的解释（2022 年修正）针对上述执行措施作出了一些细节的解释说明；关于适
7、用若干问题的意见第302 条的规定，说明了我国适用留购执行措施的条件；最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题规定（试行）也针对执行程序中的执行措施进行了法律续造，进一步阐明了执行措施的效力和原则。可见，我国对于民事执行措施的规定分散在众多法律和司法解释中，且没有呈现完整的逻辑体系，尽管这种立法技术具有很强的实用性，但导致有一些执行行为在这些规定以外存在，未被收录，无法进一步归纳研究。若想扩大执行措施的解释范围，可以根据不同的标准，将上述法律法规中提到的民事执行措施分类并寻找其共同点，大体上执行措施都有以下四个方面的基本要素：（1）主体，即享有一定权利的执行机关，在我国为人民法院，具体是指其内
8、设的专门负责执行工作的执行机构；（2）时间，执行措施发生在执行程序中，与诉讼程序中的查封、扣押和冻结等保全措施有根本区别；（3）目的，即执行机构运用具有国家强制力的方法和手段，强制义务人履行生效法律文书所确定的义务，从而使权利人的权利得以实现；（4）合法，即民事强制执行措施的实施必须以相关的法律规定为依据，否则其强制性可能会对当事人对合法权益造成侵害。有以上四个要素为支撑，在执行过程中涉及到的行为也可以归为执行措施的一种，那么其范围就可以扩张到除法律法规和司法解释之外。笔者认为，只要有灵活变通的强制执行的行为，就可以认为是一种执行措施。例如，除了以上法律法规中提到的较为基本的执行措施，还有一些
9、执行措施存在于其他规定之中，例如最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定中，明确了对特殊人群限制高消费的具体实施方式，笔者认为限制高消费也是一种执行措施，因而不是所有的执行措施都集中于民诉法 民诉法解释及执行工作若干规定等法律法规中，只要是在执行过程中有利于完成权利的实现而实施的行为，都可以归为执行措施的一种。二、执行措施的原则 我国现有的关于强制执行措施的规范仍然存在着诸多问题，其中最重要的是缺乏对于强制执行措施原则的明确。现行法律对执行措施原则的规定过于抽象，只对“善意文明”做出笼统性规定，没有进一步细化。因此，下文将借助典型判例，通过法律评注的方法，将“善意文明理念”细化为
10、强制执行措施的三个原则，分别为执行措施人权保障原则、执行措施经济性原则、执行措施比例性原则。（一）执行措施人权保障原则【判例一】X 与 Y 民间借贷纠纷一案，X 向法院申请强制执行，Y 则找各种借口欺骗 X 与法院来逃避执行，法院遂对 Y 采用司法拘留措施。送拘过程中，法院联系 Y 的家人，带 Y 的母亲前往拘留所看望 Y，并且多次向 Y 转达家人对其的关心，用亲情对其感化。Y 在法院的教育下积极与X达成和解协议并履行还款义务。本案中法院通过司法拘留措施对被执行加以惩戒，同时有挖掘案件背后被执行人家庭情况，始终坚持对人权的保障与维护，既保障了申请执行人合法权益，又促进了被执行人家庭和睦，实现了
11、良好的法律效果和社会效果。执行措施的强制性导致其运用很容易侵害当事人的合法权益，最佳的执行状态应是债务人所受侵害最小，而对债权人的债权满足最大。因此，人权保障原则也应当成为强制执行措施的一项重要原则。（二）执行措施经济原则【判例二】X 与 Y 建设工程施工合同纠纷一案，经 X 申请，法院裁定冻结 Y 名下两个银行账户若干万元，同时查封 Y 部分土地使用权，该土地使用权已抵押给 Z。后 Z 提出愿意承担担保责任。法院审理意见：鉴于 Y 除已经被抵押的土地使用权及在建城市广场项目外，无其他可供执行财产，法院直接扣划了 Z 银行账户存款 820 万元，并在此后先后驳回了 Z 的异议和复议申请，维持了
12、“直接扣划了 Z 银行账户存款 820 万元”的裁定。本案中涉及到的问题在于法院采用直接划拨担保人银行存款的行为是否合法。笔者认为，法院的做法是合理的，由于 Y 仅有在建工程及相应的土地使用权可供执行，既不经济也不方便，在这种情况下，人民法院直接执行 147 法 治 区域治理 RULE OF LAW Z 的财产是合理的。针对该标的物采取执行措施成本高、难度大、效率低、存在诸多不便时，应当遵循执行措施经济原则，选择更为合适的执行措施和执行标的物，如本案中执行担保人的财产。在执行阶段中，案件已经经历了立案、庭审、判决等诸多复杂的阶段，耗费了大量的司法资源和物质资源，当事人的想法是快速实现自身权利，
13、法院的想法是尽快解决案件，案了事结，这是各方共同的价值追求。因此，在执行过程中，从节约司法资源、保护当事人权益的角度讲，都应尽量选择较为简洁、便利、经济的方式进行执行，这就要求执行措施要体现出执行经济性原则。（三）执行措施比例原则【判例三】X 与 Y 建设工程施工合同纠纷一案，Y 未如期履行生效判决所确定的义务，X 遂向法院申请强制执行，法院受理后作出裁定，查封、扣押 Y 银行账户、车间厂房以及车间内生产设备、产品若干，以便进行拍卖实现 Y 的债权。X 认为法院采取的强制措施不合理，查封扣押的财产范围过大，不能保证继续进行生产经营活动，希望法院变更强制执行措施。法院审查后认为，被执行人有多项财
14、产可供执行时，执行法院在选择执行的财产时，应当考虑财产的权利负担情况、执行便捷程度及对被执行人生产生活的影响。本案中法院采取强制执行措施的财产范围过大，可能会导致过度拍卖。最终撤销原异议裁定。强制执行措施应当贯彻比例原则，除了执行措施本身的范围、保障措施应当符合自身的强度与特点外，还需要在选择和适用执行措施上，把握不同执行措施之间的差别，根据执行标的、案件复杂程度以及被执行人在其他纠纷中的表现选择相应的执行措施，避免公权力的过度滥用而导致债务人的权益受到公权力的侵害。三、执行措施完善的展望（一）探望权的执行措施 目前我国实践中尚无与探望权执行配套的法律制度和专门的执行措施，被执行人不配合、被探
15、望子女不配合、案外人不配合等现象屡见不鲜，探望权执行难成为普遍存在的问题。1.探望权的概念及相关规定 探望权起源于英美法系，在国外通称探视权，在中国称为探望权，以与对在医院就诊患者或者服刑囚犯的探视相区别。探望权的创设解决了离婚后的夫妻一方如何探望子女的问题，得到世界各国广泛采纳。然而探望权是一个涉及到多个家庭的内部纠纷的复杂的权利，未成年人心智发育尚不成熟，不合理的探望活动会造成离异家庭里的未成年人更多的心理创伤。2001 年修正的中华人民共和国婚姻法第四十八条已说明了探望权的协助执行问题，只是直到现在也没有将探望权的具体执行措施纳入执行体系之中。民法典第一千零六十八条规定了探望权的权利和义
16、务关系，在 民法典婚姻家庭编解释第六十八条规定：“对于拒不协助另一方行使探望权的有关个人或者组织，可以由人民法院依法采取拘留、罚款等强制措施，但是不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。”在上述司法解释里可以看出，目前我国现有立法只保障了可行使探望权的一方的权利，没有强制性保障未成年人行使被探望权的权利的规定。2.探望权执行难现象 由于探望权的执行是一种新类型执行案件，具有特殊性，因此要在强制执行中完成其执行措施，如果按照一般的民事案件的执行方式进行，不顾及探望权涉及到的家庭、社会关系等，容易产生案件判决执行难现象。探望权的执行难现象主要分为当事人、案外人阻拦或拒不配合和法院执行力量有限两类。
17、在当事人、案外人阻拦或拒不配合的情况下，由于法律没有明确具体的规定，没有相应的执行措施，法院对此没有有效的对策；而第二类情况，法院执行力有限，也是受限于缺乏对探望权案件的法定强制执行措施，而且探望权的执行内容具有长期性和不固定性，如果申请执行人的探望权一直得不到实现，会影响子女的身心发展；如果由法院派出执行人员陪同探望，也会阻碍子女与父母之间的感情交流，有时不得不终止执行。关于探望权的执行案例往往也被归类为婚姻家庭纠纷或妇女儿童权益保护领域，与民事强制执行难以画上等号。如何采取合适的执行措施？如何保障双方当事人关系稳定、保证未成年的身心健康？这些都是保障探望权行使、强制探望权执行过程的难点问题
18、。因此，探望权执行措施的行使更要谨慎，为了社会秩序稳定，未成年人健康成长，应对此尽快加以完善。3.探望权执行措施的展望 第一，法院应加强探望纠纷、强制执行发生的预防措施。由于目前关于探望权的执行措施尚无系统立法，法院应担起保护当事人合法权益的责任，一旦有涉及到探望权和未成年子女的案件，应在裁判文书中附加相应条款和解读，提前告知当事人合理行使探望权，并提前警示和告知当事人违反相应承诺可能承担的法律 148 法 治 区域治理 RULE OF LAW 后果，并且针对有探望需求的家庭，预先组织专员进行合理的家庭教育指导，使被执行人树立起良好正确的探望观念，从根本上解决探望权执行难的问题。第二，法院应针
19、对不履行裁判的当事人增加惩戒力度。可参考其他已较为成熟的执行措施，例如将拒不履行协助义务的被执行人纳入失信平台，并对其采取相应的信用惩戒，向社会公开曝光。但是惩戒的目的是减少探望纠纷，使探望权的行使更加融洽，因此需要酌情处理，考虑到每个家庭的具体情况。（二）限制高消费的执行措施 1.限制高消费的概念及相关规定 限制高消费令限制高消费的目的是防止财产减损。限制高消费是一种间接执行的措施，通过限制被执行人的部分人身自由等让其感到痛苦，达到主动履行的目的。以 2015 年 最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定 的修订为标志，辅之以最高人民法院关于严格规范终结本次执行程序的规定（试行
20、）关于公布失信被执行人名单信息的若干规定等多个司法解释，以及在相邻制度中规定的限高的部分内容，可见限制高消费这一执行措施的相关规定和关注已经在近年来得到了爆发式的增长。2.限制高消费的相关问题 目前我国限制高消费和相邻制度的关系模糊，在执行体系化方面的边界不清晰，在法学理论上难以明确限制高消费在民事强制执行中的解释，目前在我国限制高消费只能通过实践来自我修正。尽管在理论上限制高消费的定位并不清晰，但是在实践中，限制高消费这一执行措施拥有较为灵活的特点，也能基本满足对于被执行人的威慑作用。然而，限制高消费这一间接执行措施的威慑作用有时也会影响被执行人的还债能力，比如限高禁止被执行人进行投资和购买
21、不动产，会进一步使限高人群的资产缩水，以至于更缺少了履行义务的能力。因此，在对于特定人群实施该项执行措施时，不能只为了威慑作用，更要考虑到债务人自身的情况，灵活变通运用该项执行措施。3.限制高消费执行措施的展望 第一，针对限高设立完善的监管机制。由于限高这类特定人群自身特殊的财富和社会地位，违反规定高消费也因为十分隐蔽或者有心隐瞒不会被绳之以法，监管难的问题一直存在。笔者认为充分发挥社会大众的监督作用非常重要，应建立起更有效的举报制度，并且加大限高人群的公示范围，以便于社会公众知悉。但是举报制度也要有限度，目的是震慑限高人群，而非激化社会矛盾，这一点仍需要更细致的设计和思考。第二，应注重执行措
22、施的灵活性，充分考虑现实因素。前文提到债务人有可能在被执行的过程中丧失履行义务的能力，加剧债务双方的压力，因制度不够灵活而侵犯当事人的其他权利。因此立法应在一定程度上维护债务人基本的生存和发展权，如果需要突破所受的消费限制的，可以向执行法院提出书面申请，由执行法院对其申请进行合议审查，经批准后始得进行该项消费。未经批准即进行超出限制的消费的，依妨害民事执行的相关规定对债务人进行处罚。如此一来，可以使债务人完成正常的交易和生产等活动，有助于偿还债务，也保障了债权人的权利。结语 我国关于执行措施有大量的司法解释和相关规定，而且现行的民事诉讼法在二十一章对执行措施进行了较为具体的规定，但这些细碎的条
23、文显然囊括不下我国目前所有的执行措施，是对绝大多数直接执行措施的罗列，无法对每一个执行措施进行解释和说明，更无法成执行措施体系化的构建。本文从法解释论展开，第一部分主要介绍了执行措施在我国现行法律法规中的规定和立法上的缺失；第二部分通过法律评注的方法，将“善意文明理念”细化为强制执行措施的三个原则，辅以案例分析，对执行措施的内涵进行进一步的深入剖析；第三部分以对执行措施进一步完善的未来展望引出探望权执行措施和限制高消费间接执行措施这两个目前较为热点的话题，以相关法律法规和司法解释对二者进行解释说明，并指出当前两个执行措施面临的困境，以期进一步地完善我国执行措施体系，丰富我国执行措施的理论。参考文献 1 伊舟.民事间接强制执行的实践困局及破解J.政法学刊,2021,38(01):83-91.2 李玉梅,陈婧.民事执行措施的理解与适用J.山东审判,2007,023(005):114-117.3 田平安.民事执行措施论J.时代法学,2007,5(1):7.4 李卫国.民事执行理念的反思与更新J.贵州警官职业学院学报,2013,25(5):6.5 韩煦.执行经济性原则下一般保证人的执行保证责任J.人民司法,2018(29):4.6 占善刚,张博.比例原则在民事诉讼中的适用与展开J.学习与实践,2019(1):10.
