1、2023年第4 期(总第1 9 3 期)Journal of Qiqihar Teachers College齐齐哈尔师范高等专科学校学报No.4,2023Genera.No.193法定举证责任分配下的实务困境及克服以给付型不当得利为线索于海威（黑龙江孟繁旭律师事务所，哈尔滨1 5 0 0 0 0）摘要：以规范学说为理论基础的法定举证责任分配，因其规律、稳定的适用特性而深受大陆法系国家追捧，在我国民诉法解释第九十一条亦是以此为基础而制定，但规律、稳定特性本身即蕴含着机械、僵化的缺陷，此即为法定举证责任分配下无法保障个案公平正义困境之根源所在，尤其是涉及到消极事实一类的举证责任，其缺陷表征异常明
2、显，大陆法系国家对此缺陷采取适度降低证明标准予以克服的方式值得我国立法借鉴。关键词：举证责任；证明标准；消极事实中图分类号：D923The Practical Dilemma under the Discrimination of Legal Burden of Proof and Its SolutionAbstract:The distribution of the legal burden of proof based on the nominative theory is highly sought after by civil law countries becauseof its
3、regular and stable application characteristics.Article 91 of the Civil Procedure Law of China is also formulated on this basis,but theregular and stable characteristics itself contain mechanical and rigid defects,which is the root of the dilemma that the distribution of thelegal burden of proof cann
4、ot approve the fairness and justice of individual cases,especially when its personality comes to its obvious.Thecivil law countries should take the appropriate way to reduce the standard of proof to overcome this defect,which is worthy of our legisla-tive reference.Key Words:a burden of proof;standa
5、rd of proof;negative facts举证责任分配规则，最早可追溯至罗马法时代。在罗马法上，举证责任分配遵循两条规则：其一为“原告负有举证义务”，其二为“举证义务存在于主张之人，不存在于否认之人”,叫此即众所周知的“谁主张，谁举证”原则，该原则最早体现在我国1 9 8 2 年民事诉讼法第五十六条即当事人对自已提出的主张，有责任提供证据。”但由于该规定过于原则化，实践中不能完全解决举证责任分配问题，于是，2 0 0 1 年民事诉讼证据规定第七条赋予了法官在个案中为保障实体正义而享有分配举证责任的权力，但该条规定在司法实践中并未得到严格的执行且存在司法滥用的现象,于是，2 0 1 9
6、年最高人民法院修改民事诉讼证据规定时删除了该项规定，即不再赋予法官分配举证责任的权力。至此，我国举证责任分配规则彻底法定化。完全法定化的举证分配虽然可以有文献标识码：A-The Clue Is Payment Type UnjustlyYU Hai-wei(Heilongjiang Meng Fanxu Law Firm,Harbin 150000,China)效地避免法官滥用职权的危害，但也产生了因举证责任分配法定机械性而难以保证个案实体正义的新问题。本文试图通过分析法定举证责任分配的理论原理，从而找出产生上述实务困境的根本原因，并提出克服方法，以期助于司法实务问题的妥善解决。一、法定举证责
7、任分配下的实务困境我国法定举证责任分配规则目前规定在民事诉讼法解释第九十一条，即“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担,但法律另有规定的除外：(一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”简言之，我国法定举证责任分配文章编号：1 0 0 9-3 9 5 8(2 0 2 3)0 4-0 0 6 1-0 3收稿日期：2 0 2 3-0 6-1 2作者简介：于海威（1 9 9 2 一），男，山东省烟台人，黑龙江孟繁旭律师事务所律师、
8、中级经济师，主要研究方向：民商法、诉讼法。-61-规则由“谁主张、谁举证”的一般规则与“法律另有规定”的特别规则组合而成。但司法实践中，案件举证责任情形纷繁复杂，法定举证责任分配规则其实并不能涵盖所有举证情形，尤其是涉及到消极事实举证的一类案件，此类案件往往出现适用一般举证责任分配规则难以保证个案实体正义，而“法律另有规定”的特别分配规则却又尚未规定的尴尬局面，下文以常见的给付型不当得利的举证责任为例，予以具体阐述。在给付型不当得利案件中，“没有法律根据”的证明要件究竟是由原告承担举证责任还是由被告承担举证责任，司法实践中一直存有争议，如广西壮族自治区高级人民法院(2018)桂民申1 0 1
9、号裁定书中说理认为“最高人民法院关于适用 中华人民共和国民事诉讼法的解释第九十一条规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生法律关系的基本事实承担举证证明责任。在没有法律明确规定其他举证责任规则的情形下，不当得利之债也应适用该举证责任分配规则。”即该裁定认为“没有法律根据”的证明要件应适用一般举证分配原则，由原告承担举证责任。而广东省肇庆市中级人民法院(2 0 1 8)粤1 2 民终1 7 4 1 号判决书中说理则认为“在不当得利案件中，失利方无法就得利方无法定或者约定的理由这一消极事实承担举证责任，故应由得利方就其获利有法定或者意定的理由承担举证责任。”该判决则认为“没有法律根据的证明要件由
10、原告承担举证责任难度较大，应适用公平原则由被告承担举证责任。最高人民法院编著的民事审判实务问答一书中关于该问题，其认为“不当得利中没有法律根据不是一般诉讼中特定的待证事实，而是一系列不特定的民事法律行为、事实行为乃至事件的集合。对于原告而言，让其证明没有法律根据是一项不可能完成的任务。被告只需抗辩原告不能完成举证证明责任，法院即可驳回原告的诉讼请求，实为不公平，故此种情形应当由被告承担举证责任。”3 通过上述争议观点不难发现，在给付型不当得利案件中，若由被告承担举证责任似乎更有利于保障案件整体的公平正义，但却违反了“谁主张、谁举证 的一般举证原则，(2018)粤1 2 民终1 7 4 1 号判
11、决生成时，2 0 1 9 版民事诉讼证据规定尚未修订，法官仍可为保障个案的公平正义适当调整举证责任分配，但在当下完全法定化举证责任的司法现状下，法律尚未对给付型不当得利的举证责任做出特别规定时，法官只能遵从一般举证责任分配规则分配举证责任，而不可突破法律规定自行分配举证，否则，即为程序违法行为。二、法定举证责任分配的理论缺陷司法实践中凡消极事实举证的一类案件，时常出现如上文所述的尴尬困境，法官为保障个案实体正义而自行分配举证责任的行为违法，但严格执行法定举证责任分配规则时却又有违公平正义，如此困境究其根源在于，民事诉讼法解释第九十一条确立的举证分配规则是依据规范学说理论作为制定基础4，而规范学
12、说本身即存在一定缺陷，这就导致了该条文在部分举证问题分配上因理论缺陷而遭受了制约。规范学说是由德国著名诉讼法大师罗森贝克于1 9 9 0 年提出，该学说由于判断标准明确、可操作性强，一经问世，就迅速成为大陆法系的通说观点，但同时该学说亦存在过分注重于法条的外在形式，不能兼顾个案公平正义的实质缺陷。正如德-62-国著名学者普维庭在其现代证明责任问题一书中所说，“规范学说完全以法律条文及规范构造为基础要件，将证明责任分配局限于实体法法条文义之内，将陷入证明责任的分配僵化”。规范学说认为民事诉讼中的举证责任分配非程序法问题而是实体法问题，故规范学说将所有的实体法规范分为彼此对立的两大类：一类是能够产
13、生权利的规范，即权利产生规范；另一类是与产生权利相对应的妨碍、消灭权利的规范，即权利妨碍规范与权利消灭规范。比如借贷关系中贷款人请求借款人返还借款即为权利产生规范，借款人主张借款已清偿即为权利消灭规范，借款人以借款超过诉讼时效为由抗辩不再清偿则为权利妨碍规范。我国民事诉讼法解释第九十一条继受了该学说观点，要求法官在审理具体案件的过程中,应在识别分析民事实体法规范的基础上，针对权利产生规范、权利妨碍规范、权利消灭规范对应的事实要件予以分配举证责任，易言之，法官分配举证责任的过程是在适用法律已分配确定的举证规则，而非创造举证责任分配的新规则。如上文所述的给付型不当得利案件，我国民法典第九百八十五条
14、既已规定，得利人没有法律根据取得不当利益的，受损失的人可以请求得利人返还取得的利益。亦即“没有法律根据”是为受损失的人向得利人主张不当得利返还的权利依据，在规范学说理论中其被称为权利产生规范，故受损失的人应就其权利产生规范的要件事实承担举证责任，其若举证不能，则应承受败诉后果。但众所周知的是，“没有法律根据”的举证事实为消极事实，而消极事实的举证难度要远远大于积极事实，甚至有的消极事实本身就是一个不可能被证明的问题，因此，在给付型不当得利举证案件中若一味地要求受损失的人完成“没有法律根据”这一消极事实的举证责任，则“不当得利之诉”不免沦为“纸面上的法律”。概言之，规范学说仅考虑了实体法规范上关
15、于举证责任要件的分配，而并未考虑该举证要件的难易程度是否有违公平正义，此即规范学说的优点表现又是其缺陷所在。罗森贝克在其证明责任论一书中曾对规范学说的优势概述为“证明责任的有规律和始终如一的分配，是法安全性的先决条件。”,规律、始终如一的举证责任分配确实给予了诉讼参与人责任分配一定的预期，限制了责任分配的人为干扰因素，但不可否认的是，有规律、始终如一的举证责任分配本身即蕴含着举证责任分配的机械性、僵化性，使其无法在个案中兼顾公平、正义。三、适度降低举证证明标准可有效克服实务困境（一)针对性的法律制定破解举证责任困境过于滞后规范学说的突出优点与其实质缺陷如物的一体两面索绕在举证责任分配规则之上，
16、不可剥离，其判断标准明确、可操作性强的优点为举证责任分配提供了安全、稳定的适用环境，更符合我国目前的司法现状。当下我国民众对于法官存在着一定程度上的不信任是一个不争的事实，而规范学说的优点就在于其分配举证责任时，并未留给法官太多的自由裁量权，该学说通过法律的规定很好地吸收了当事人对案件举证责任分配的不满，最大程度地维护了司法程序的公平、正义，这也是民事诉讼法解释第九十一条继受该学说的主要原因，最高人民法院认为规范学说确立的举证责任分配规则简单清晰,具有较强的操作性，是其他学说所不可比拟的，因此，采用规范学说作为我国举证责任分配的原则，在当下具有相当的合理性。至于规范学说的缺陷，可以通过实体法律
17、和司法解释的特别规定予以矫正。4 也就是说，最高人民法院已经认识到规范学说不能兼顾个案公平正义的实质缺陷，其意图通过法律补丁不断填补该学说漏洞，但本文认为不妥，首先，针对性的法律制定往往存在其滞后性，而举证责任情形却种类繁多、复杂多变，因此，欲通过法律的规定来弥补规范学说的漏洞并不能有效地解决法定举证责任分配的困境，正如当下给付型不当得利的举证责任至今未有法律予以明确规定，当事人维权困难、法官裁判矛盾的困境始终存在。究其根源在于，给付型不当得利的举证责任是一种消极事实的证明，而消极事实作为一种“不存在”的事实状态，让当事人完成其与积极事实“存在状态”一样的举证证明标准，过于苛责，因而导致了案件
18、的实体正义无法得到保障，其实只要能够适度地降低消极事实的证明标准则可有效地改变目前举证责任分配所面临的困境。（二）证明标准的适用分级证明标准，又称“证明要求”，是指法律要求的诉讼证明中运用证据证明案件事实所要达到的最低程度，以满足法官认定该证明事实的心证要求。我国民事诉讼的证明标准分为三个层次，具体体现在民事诉讼法解释第一百零八条、第一百零九条以及民事证据规定第八十六条，即分为较大可能性、高度可能性、排除合理怀疑三个标准,较大可能性是指保全、回避等程序事实的证明标准，负有举证责任的当事人只需要将举证事实证明到存在较大可能性程度，即满足法律要求法官心证的最低程度，法官即可以对该证明事实予以认定。
19、高度可能性是针对实体事实一般情形的证明标准，即负有举证责任的当事人需要将举证事实证明到高度可能性的证明标准，才满足法官可以认定该证明事实的最低心证要求。排除合理怀疑则是针对实体事实特殊情形而确立的证明标准，如欺诈、胁迫、口头赠与等涉及道德风险的事实证明，法律要求举证当事人需举证达到更高的证明标准。如果用统计学对上述概念予以数字量化，较大可能性大抵是指事实存在的可能性在5 0%-8 0%之间，高度可能性大抵是指事实存在的可能性大于8 0%，而排除合理怀疑则要求事实存在的可能性无限接近于1 0 0%。也就是说，对于不同事实问题，法律规定了举证当事人不同的举证证明标准。举证证明标准越高，则举证当事人
20、承担的举证责任越重，面临的败诉风险也就越高。因此，对于举证证明标准高且又举证困难的当事人，只要适度降低其举证证明标准，就可以有效地克服其举证困难的困境。（三）适度降低举证证明标准，大陆法系已有先例其实为了保证案件的实体正义，对举证困难的当事人适当降低举证证明标准在大陆法系国家早已适用，如德国民事诉讼法第二百八十七条及日本民事诉讼法第二百四十七条均创制了为了减轻当事人举证证明困难，可将通常举证证明所要达到的“高度盖然性”（高度可能性)标准降至“优然盖然性”（较大可能性)标准的规定8,因此，本文认为，我国人民法院也可以参照大陆法系现有法律，对举证困难的当事人适当降低其举证证明标准，尤其是涉及到消极
21、事实一类的举证责任，人民法院可以通过当事人的说明及相关证据，运用经验法则对其举证事实予以评价，只要该举证事实存在的可能性较大，就可以认定该事实存在。比如，在给付型不当得利案件中，王某因错误填写银行账户号误将款项汇至李某银行账户，因而提起不当得利返还之诉，在诉讼中王某是很难将其转款“没有法律根据”的要件事实完整地举证证明的，同时要求将其举证证明标准证明到高度可能性更是难上加难,因此若一味苛责王某的举证责任，势必将造成其权利无法得到救济。故本文认为，在未抵触法律明文规定或法律精神之下，人民法院可以考虑适度降低王某的举证证明标准，可通过王某对该事件的陈述及其提供的欲转款账户与错误转款账户的相似度，欲
22、转款人与错误转款人的姓名相同等证据，运用经验法则，认定王某所主张的事实存在，从而将举证责任分配给李某，毕竞李某举证证明该笔转款存在“法律根据”是相对容易之事，其只需证明该笔转款是借款或货款等即可，如此分配,则可有效地兼顾该案的公平正义。四、结语以规范学说为理论基础的法定举证责任，在我国当下及未来都具有很强的实践运用性，因此克服其理论上的实质缺陷，将机械、法定性的举证责任分配规则灵活、能动地运用起来对于实现个案的实体正义是十分迫切且必要的。但若仅依靠规范学说自身理论完善是无法突破其缺陷栓楷的，必须借助外界条件予以辅助修复，即引人举证责任之内涵条件“证明标准”，广义上来说，举证责任为行为意义上的责
23、任，而证明标准则为结果意义上的责任，通过证明标准高低的调整，使得“举证不能”的责任后果在两造中合理分配，如此，法定举证责任分配规则才不是死板的教条，而是能够适应时代发展与变化的理论。参考文献：1毕玉谦.民事证据原理与实务研究 M.北京：人民法院出版社,2 0 0 3(8).2郑学林,刘敏,宋春雨,潘华明.关于新民事证据规定理解和适用的若干问题 N.人民法院报,2 0 2 0 一0 3 一2 6(5).3最高人民法院民事审判第一庭.民事审判实务问答M.北京：法律出版社,2 0 2 1:3 1 8.4最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组办公室.最高人民法院新民事诉讼法司法解释理解与适用 M.北京：人民法院出版社,2 0 2 2:2 5 4.5袁中华.规范说之本质缺陷及其克服：以侵权责任法第7 9 条为线索.法学研究,2 0 1 4(6):1 5 3.6德汉斯普维庭,吴越译现代证明责任问题 M.北京：法律出版社,2 0 0 0:4 1 2.7德莱奥罗森贝克,庄敬华,译.证明责任论 M.北京：中国法制出版社，2 0 0 2:8 5.8占善刚.降低程序事实证明标准的制度逻辑与中国路径.比较法研究,2 0 2 1(6):1 7 2.口编辑/于恩浩-63-
