1、引用格式:钭晓东肖庚奇.法教义学视角下土地用益物权司法案例研究 土地用益物权人无证采矿行为之定性探讨.南京工业大学学报(社会科学版)():.法教义学视角下土地用益物权司法案例研究 土地用益物权人无证采矿行为之定性探讨钭晓东肖庚奇(浙江大学 光华法学院浙江 杭州)摘 要近年来土地用益物权人无证采矿案件频发 通过分析司法实践中的真实案例发现不同司法机关对于土地用益物权人无证采矿行为如何定性的问题存在较大分歧实践中对此类行为的定罪量刑较为混乱 从法教义学的角度来说对于土地用益物权人无证采矿的行为不宜简单认定其仅构成非法采矿罪 如农用地用益物权人无证采矿造成耕地、林地等农用地大量毁损的其行为同时构成非
2、法占用农用地罪 如土地用益物权人对其所开采矿产资源具有非法占有目的无证采矿行为同时构成盗窃罪属于一行为触犯数罪应当依据想象竞合原理从一重罪处罚 司法机关在处理无证采矿案件过程中应全面评估被告人行为避免形成无证采矿案件均以非法采矿罪论处的路径依赖关键词 土地用益物权人无证采矿非法采矿罪盗窃罪非法占用农用地罪中图分类号.文献标识码 文章编号()绪 论矿产资源是人类社会文明进步的重要物质基础 煤炭、石油为人类带来了现代能源各类金属、非金属矿产构成现代制造业的基础 正是由于矿产资源的稀缺性和其无可替代的重要价值许多不法分子也将矿产资源作为谋取不正当利益的工具针对矿产资源的犯罪也成为我国刑事案件的高发区
3、 尽管我国严格限制各类矿产资源开采总量和开采范围但仍有犯罪分子通过种种手段操控矿产资源的采掘和交易以牟取暴利 许多不法分子借土地承包、建设施工、水产养殖等名目在获得土地用益物权后大肆采挖严重破坏矿产资源和生态环境给国家和人民造成了不可估量的损失近年来各地司法机关加大了矿产资源犯罪的打击力度查处了多起以矿山修复治理、土地承包经营、建设工程施工等名义无证采矿的案件取得了相当好的社会效果 然而从刑法学的角度 收稿日期 基金项目国家社会科学基金重大项目“加快推进生态治理体系与治理能力现代化研究”()作者简介钭晓东()男浙江缙云人浙江大学光华法学院教授新时代枫桥经验研究院教授博士生导师研究方向:环境法基
4、本理论来看不同司法机关对于土地用益物权人无证采矿行为如何定性的问题存在较大分歧实践中对此的定罪量刑也较为混乱 作为现代社会秩序的最终底线刑罚的发动须得慎重且准确必须坚决捍卫国家法律的尊严让与刑法秩序为敌之人得到应有的惩罚 因此应当在罪刑法定的铁则之下认真思考行为之构成对土地用益物权人开采矿产资源的行为进行周延、缜密的分析与探讨以解决司法实践中无法准确定性的困局一、司法机关对土地用益物权人无证采矿行为的认定.土地用益物权人的概念内涵与语义射程我国在 年通过的中华人民共和国物权法中正式设立了用益物权制度中华人民共和国民法典(以下简称民法典)在物权法的基础上进一步完善了用益物权制度 根据民法典第三百
5、二十三条的规定用益物权是非所有人对他人所有的不动产或者动产依法享有占有、使用和收益的权利 据此土地用益物权人即指依法享有占有土地的自然人或法人 由于我国实行土地的社会主义公有制度个人不享有土地所有权因此我国所有的土地使用主体都是土地用益物权人根据国家对于农用地、建设用地、宅基地等土地类型的划分而享有不同的权利在刑法研究之中土地用益物权人无证采矿的行为即是依法享有土地用益物权的自然人或单位在未取得采矿许可的情况下在其有权使用的土地范围内挖掘开采地表及地下所蕴含的矿产资源的行为 需要补充说明的是在司法实践中行为人既可以以自己的名义成为用益物权人也可以通过组建公司、借助他人公司等名义成为用益物权人其
6、中第二种情形在承包建设用地开采矿石的场合更为多见 从民法的角度来说行为人通过公司承包土地的民法上的土地用益物权人应当为承包公司而非具体的自然人因而将组织实施无证采矿的行为人认定为土地用益物权人似乎不符合民法上的用益物权主体制度对此本文认为在刑法研究之中可对土地用益物权人的概念进行适当扩张借助该概念不会影响对土地用益物权人无证采矿行为犯罪构成的分析 第一依据我国土地管理、城乡建设、工程承包有关的行政法规建设用地的土地开发工作仅能由具有相应资质的建设单位承担行为人欲通过承包工程的手段无证采挖矿石则必须借助单位名义在此情况下单位只是行为人的工具而非实施采挖矿石的主体 第二单位本身并不具有意志即便是单
7、位实施违法采矿的行为也需具体的自然人落实执行 我国刑法虽规定了单位犯罪制度但是单位并不能构成一切犯罪只有刑法明文规定应当处罚单位的才成立单位犯罪 然而如在构成要件该当性的审查阶段过于注重行为人和行为人所借助的单位之间的区分会存在误导罪名选择的风险使得本应评价为更重的自然人犯罪的案件被评价为处罚较轻的单位犯罪造成处罚不公 例如在建设用地用益物权人无证开采矿产的案件之中有一部分采矿的决策确系由单位做出由单位内部人员具体执行 然而在与采矿有关罪名中仅有非法采矿罪等少部分犯罪可以成立单位犯罪但与其存在竞合关系的盗窃罪等其他罪名则不成立单位犯罪司法人员如将关注重点集中在承包主体为单位而非行为人的问题之上
8、反而有可能被局限在可以由单位构成的非法采矿罪的审查而忽略了行为人可能构成其他犯罪的分析判断存在行为不能得到全面评价的问题 第三刑法研究中借用土地用益物权人的概念更多的是为了行为主体的类型化分析帮助实务人员和研究人员更加充分地理解此类案件中钭晓东等 法教义学视角下土地用益物权司法案例研究行为主体的共性特征如严格采用民法上的用益物权主体概念反而会使得对行为主体的共性描述变得复杂不利于理解 因此在刑法研究之中可以对土地用益物权人的概念进行适当扩张既包括以自己名义的承包主体也包括借助单位承包土地的行为人.实践案例归纳在司法实践中各地司法机关对于土地用益物权人无证采矿行为的定罪相当混乱承办法官、检察官内
9、部对于行为的定性也存在较大分歧整体呈现非法采矿罪、非法占用农用地罪、盗窃罪、非法经营罪 种立场其中多数司法机关均认为此类行为构成非法采矿罪而对于其是否同时构成其他犯罪则众说纷纭 然而相同土地用益物权人无证采矿行为之间法定刑差异巨大如不能准确辨析土地用益物权人无证采矿行为的犯罪构成不能区分非法采矿罪与其他罪名间的竞合关系难免存在重罪轻判、轻罪重判的可能致使社会秩序维护和人权保障的刑法机能无法得到充分实现 为此基于司法机关在实务中所认定罪名的分类标准本文选取了几则具有代表性的土地用益物权人无证采矿的刑事案例以作为教义学分析的对象()以非法采矿罪论处的案件案例一:市政府拟在当地开展工矿废弃地开发综合
10、改造工作明确要求本市范围内各废弃工矿改造项目不设采矿权、不收取相关税费 甲在得知工程开发计划后建议乙参加工程招标经招标与乙关联的丙公司获得工程承包资格 项目开建后丙公司在场地平整工程施工中擅自将场地挖掘出的石料外运销售 公诉机关认为甲、乙 人在未取得采矿许可证的情况下将场地平整工程项目施工过程中非法采挖的石料资源对外销售获利数千万元 甲、乙违反矿产资源法的规定未取得采矿许可证擅自采矿情节特别严重应当以非法采矿罪追究其刑事责任案例二:年 公司与 公司签订了甲小区项目土方工程施工合同 由于缺少施工机械设备 公司私下将工程转包给了吴某任法定代表人的 公司 在施工过程中由于原工地产生的土方不足以完成建
11、设工作吴某在征得 公司的同意后即安排人员从小区外侧地块开采土方并将所挖土方销售牟利得款 万余元 经查在历次开挖过程中吴某均未取得采矿许可证对于本案中吴某行为性质的认定公诉机关内部持 种不同意见:第一种意见认为吴某在未取得采矿许可证的情况下擅自开采矿产资源无论其是为了自用还是销售牟利只要达到刑法规定的“情节严重”就应当认定其构成非法采矿罪 第二种意见认为吴某擅自开采土石用于工程内施工便道修建所需的行为不构成犯罪但其擅自开采土石销售牟利的行为构成非法采矿罪 第三种意见认为在建设工程项目内开采土石应当区别于一般的非法采矿行为建设工程自规划立项就应当考虑到在建设过程中必然会动用砂、石、土其对环境的损害
12、与纯粹的非法采矿行为是完全不同的 所以在工程施工过程中擅自开采土石无论是自用还是销售都不应当以刑法来规制案例三:公司与 公司签订隧道工程施工合同 公司项目部经理韩某以牟利为目的南京工业大学学报(社会科学版)举例来说如果采用严格意义上的土地用益物权主体认定标准无证开采的主体就只能被描述为:以自己名义或借助单位名义承包建设用地等其他土地的行为人该表述未免过于烦琐该案系基于真实案例的适当改造由于工作需要该案例的出处来源不便公开参见:南通市人民检察院.工程施工中开采砂石行为的界定:./.参见:()浙 刑初 号刑事判决书 因本案中主犯韩某同时涉嫌职务犯罪已被移送另案处理故审判法院在此判决中未对韩某做出宣
13、判在未经行政主管部门许可的情况下以每吨 元的价格将在隧道施工过程中产生的石料销售给胡某后指使范某组织车队运输石料累计销售金额 万余元 何某经王某介绍认识韩某王某、何某明知韩某、范某销售隧道工程产生的石料未经相关部门审批为赚取运费受韩某、范某雇用组织车队补充运力 综上韩某、范某等人非法获利 万余元 法院认为对于未取得采矿许可证擅自开采矿石的行为在行为定性上有两种观点:其一认为未取得采矿许可证擅自盗采矿石的符合非法采矿罪和盗窃罪的构成属于想象竞合应从一重盗窃罪处罚其二则认为刑法对非法采挖矿产资源的行为作了特殊规定将此种盗采行为专门规定为非法采矿罪根据“特别法优于一般法”的原则对非法盗采矿石的行为应
14、当适用非法采矿罪不能认定为盗窃罪 法院合议庭采用了第二种观点认为范某等人以营利为目的未按相关规定办理采矿登记手续领取采矿许可证擅自将承接隧道工程施工过程中开采出来的石料销售给他人该行为已脱离合法开采的范围构成非法采矿罪案例四:年被告人童某某等人在未取得采矿许可证的情况下承包某废弃矿山治理项目工程被告人童某某等人在开展矿山治理项目过程中未按治理方案施工采取超深挖采等方式非法采矿并将部分矿石产品运出销售牟利非法获利 余万元 经鉴定被告人童某某等人非法开采矿石.万吨计价值.万元 法院认为童某某等人在未取得采矿许可证的情况下擅自采矿情节特别严重其行为均已构成非法采矿罪()以非法占用农用地罪论处的案件案
15、例五:年 月被告人卢某 向卢某 借资.万元承包本村渭河南岸的基本农田.亩 同年 月至 月卢某 先后多次组织被告人卢某 等人在该承包地内非法采砂违法所得约 万元卢某 分得 万余元、卢某 分得 万余元 经自然资源和规划主管部门鉴定被告人挖砂的行为造成其承包的.亩耕地土壤层被全部破坏属重度破坏等级 法院认为被告人卢某、卢某 租用基本农田偷挖砂石造成基本农田重度破坏其行为触犯了中华人民共和国刑法(以下简称刑法)第三百四十二条的规定已构成非法占用农用地罪案例六:年童某某伙同他人未经审批擅自占用某村四队、六队及三队的集体土地经营沙场造成耕地破坏 该沙场占地面积达.亩经鉴定沙场非法占用基本农田面积达.亩耕地
16、种植条件丧失且不易复垦属重度(严重)损毁 法院认为童某某与他人结伙违反土地管理法规非法占用农用地改变被占用土地用途数量较大造成基本农田大量毁坏其行为已构成非法占用农用地罪()以盗窃罪论处的案件案例七:于某甲、于某乙均系某市某村村民 年于某甲、于某乙经事先预谋承包本村村西部分村民的土地后盗窃土地内的黏土售卖其间 人曾被地质矿产部门责令停工于某甲缴钭晓东等 法教义学视角下土地用益物权司法案例研究参见:()浙金刑二终字第 号刑事判决书参见:中国法院网.非法采砂毁农田判处刑罚赔损失 万余元:./.参见:()浙金刑二终字第 号刑事判决书参见:()津 刑终 号刑事判决书纳罚款 万元但 人仍继续实施上述行为
17、共计出售黏土 万元左右 法院认为于某甲、于某乙以非法占有为目的秘密窃取公私财物数额巨大其行为均已构成盗窃罪案例八:年曾某、陈某商议租用林某农用地 亩用于非法采土 林某同意后收取曾某、陈某租金 万元 其后曾某等人在未经政府相关部门审批的情况下雇人在该地块上挖坑取土陈某负责现场管理、联系出售获利 万元 经鉴定涉案地块面积约.亩受破坏程度为重度破坏 本案承办检察官认为曾某等涉案 人取土的目的是为出售牟利在国家建设管理部门不知情的情况下采取秘密手段窃取土侵害了国家对该地块土壤的所有权 本案中的“土”是动产具有可支配性且作为商品被卖到某公司 取土行为既侵害了国家的土地管理制度和土壤所有权也侵害了国家对矿
18、产资源和矿业生产的管理制度及国家对矿产资源的所有权属于一行为触犯非法采矿罪和盗窃罪两个罪名应择一重罪处罚综上曾某等涉案 人售土获利 万元属于“数额巨大”其行为符合盗窃罪的构成要件()以非法经营罪论处的案件案例九:年至 年间王某甲及其所经营多家公司在未取得采沙许可证的情况下指使原审被告人王某乙、刘某等人以前述公司的名义与多个用砂企业、个人签订非法采砂协议将承包用来养殖沙白等贝类产品的海域提供给他人大肆开采海砂并收取巨额费用牟取暴利约 万元 法院认为中华人民共和国矿产资源法(以下简称矿产资源法)规定禁止非法买卖、出租或者以其他形式转让矿产资源而海砂作为矿产资源其开采、买卖受到严格限制属于刑法第二百
19、二十五条规制的对象 同时王某甲及其所经营的公司在未取得海砂开采许可证的情况下在其承包海域允许他人开采并按照数量收取费用违反矿产资源法的相关规定扰乱了市场秩序已构成非法经营罪属情节严重.实践争议与问题归纳通过对上述案例的归纳可以看出实践中对于如何认定与土地用益物权人无证采矿行为性质有关的问题主要集中在以下方面:其一是“罪与非罪”的问题案例一至案例四情形类似其共性在于建设用地用益物权人在工程施工过程中采挖工地土方矿石并将其投入流通领域用于销售然而此种情形下能否认定行为人存在刑法意义上的非法采矿行为司法机关内部是存在争议的 其二是“此罪与彼罪”的问题案例五至八均属农用地用益物权人无证开采承包土地范围
20、内的矿产资源并对外销售的类型案例九中行为人的用益物权虽为海域使用(养殖)权但其基本原理与案例五至八类似然而对于事实相类似的案件各地司法机关对行为人所构成的罪名的认定却存在较大分歧亟待统一明确 其三是竞合问题在案例三与案例八中承办人员所撰写的判决意见或分析意见之中均提到了在此类型案件中需讨论非法采矿罪与盗窃罪等其他罪名间的竞合关系其中案例三持法条竞合的立场、案例八则持想象竞合的立场因立场不同导致了定罪罪名的不同 综上所述应当以刑法教义学的立场对司法实践中的诸多争议进行探讨构建系统的定罪方案南京工业大学学报(社会科学版)参见:庄二华李九婵.取土出售应定性盗窃还是非法采矿.检察日报().参见:广东省
21、高级人民法院()粤刑申 号驳回申诉通知书二、土地用益物权人无证采矿行为的教义学展开对于土地用益物权人无证采矿行为认定本文认为以下观点具有参考意义:第一对于土地用益物权人无证采矿的行为不宜以非法采矿罪统而论之 如农用地用益物权人未取得采矿许可开采矿产资源造成耕地、林地等农用地大量毁损的其行为同时构成非法占用农用地罪如土地用益物权人明知或应当知道其所开挖的矿产资源属于他人或国家的财产仍实施无证采矿的则可推定行为人对其所开采矿产资源具有非法占有目的无证开采行为同时构成盗窃罪或其他财产犯罪属于一行为触犯数罪应当依据想象竞合的原理择一重罪处罚 第二建设用地用益物权人在施工过程中以工程建设为目的开采工程所
22、在土地范围内的矿产资源并将之投入建设的不构成非法采矿罪如其未经许可擅自将所开采的矿产资源予以销售的应当在盗窃罪等财产犯罪的范围内审视犯罪构成 第三以非法经营罪评价土地用益物权人无证采矿行为的观点有悖于现行司法解释的基本立场值得商榷.土地用益物权人无证采矿行为是否成立非法采矿罪的探讨()非法采矿罪违法性的教义学分析多数司法机关对于土地用益物权人无证采矿行为构成非法采矿罪并无争议 刑法第三百四十三条规定:“违反矿产资源法的规定未取得采矿许可证擅自采矿擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种情节严重的处三年以下有期徒刑、拘役或者
23、管制并处或者单处罚金情节特别严重的处三年以上七年以下有期徒刑并处罚金”刑法较为抽象的表述使得非法采矿罪的规制范围极其宽泛模糊了非法采矿罪与其他罪名之间的界限使得实践中多数司法机关不能明确区分“非法采矿罪”与“非法采矿的犯罪”通常以非法采矿罪包揽的方式处理与采矿有关的所有犯罪行为 事实上仅以非法采矿罪评价土地用益物权人未取得采矿许可即擅自开采矿产资源行为的做法即是此种包揽思维的产物 包揽的处理方法一方面过于扩大了非法采矿罪的打击范围使得部分不满足构成要件的行为也被以非法采矿罪论处另一方面也忽视了行为人构成其他犯罪的可能性使得无证采矿行为无法得到充分且全面的评价非法采矿罪所保护的法益包含国家的矿产
24、资源管理制度和生态环境安全两个方面属于典型的法定犯具有行政违法性和刑事违法性的双重属性 行政违法性是法定犯构成要件的规范要素只有违反法定犯罪状所指向的法律和行政法规的行为才有可能构成犯罪 就非法采矿罪而言在构成要件该当性与违法性层面需以无证采矿行为违反矿业资源管理的法律和行政法规为前提 年最高人民法院、最高人民检察院联合发布关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释(以下简称非法采矿罪解释)规定违反矿产资源法中华人民共和国水法等法律、行政法规有关矿产资源开发、利用、保护和管理的规定的应当认定为刑法第三百四十三条规定的“违反矿产资源法的规定”除却用于核工业的铀矿、具有金融储备价值
25、的金银矿等特种矿产资源开发管理以外非法采钭晓东等 法教义学视角下土地用益物权司法案例研究参见:非法采矿罪解释第一条矿罪解释中所指向的行政法规数量相当有限其中与矿产资源开采有关的仅有矿产资源法实施细则与矿产资源开采登记管理办法两部行政法规 事实上不论是矿产资源法还是此处所言及的两部行政法规其所指的采矿行为均属于传统意义上以矿产资源开发本身为目的的采矿行为 对于并非以矿产资源开发为直接目的的土地用益物权人在其权属土地范围内开采矿产资源是否需办理采矿许可的问题法律和行政法规并无明确的禁止性规定 换言之从形式上看土地用益物权人在其权属土地范围内开采矿产资源并不当然具有法定犯逻辑前提的行政违法性因而不能
26、仅以行为人未取得采矿许可这一形式违法性特征即简单地认为其构成非法采矿罪仍需以更加实质的角度对此类行为进行分析 年最高人民法院行政审判庭曾在一起矿产资源行政诉讼案件中对建设工程施工单位已取得土地使用权的范围内开采砂石是否需办理矿产开采许可证问题做出过答复(以下简称采矿许可答复)某水电公司拟建设水电站当地国土资源局发现该建设单位在未获得采矿证的情况下即从施工现场大量挖取砂石料浇筑混凝土大坝 于是属地国土资源局遂对建设单位做出了违法采矿的行政处罚该公司对处罚决定不服向法院提起行政诉讼 在案件审理过程中法院对于原告公司是否应当办理采矿许可的问题存在分歧 一种意见认为矿产资源法的采矿许可制度要求所有开采
27、矿产资源的主体均需办理采矿登记许可 由于相关法律和行政法规未对在已取得土地使用权的范围内开采矿产作特别规定该建设单位行为系属违法采矿 另一种意见认为矿产资源法实施细则已将该法规解释权授予原国土资源部 原国土资源部关于开山凿石、采挖砂、石、土等矿产资源适用法律问题的复函(国土资函 号)(以下简称国土复函(一)与关于解释工程施工采挖砂、石、土矿产资源有关问题的复函(国土资函 号)(以下简称国土复函(二)指出:“建设单位因工程施工而动用砂、石、土但不将其投入流通领域以获取矿产品营利为目的或就地采挖砂、石、土用于公益性建设的不办理采矿许可证不缴纳资源补偿费”因此建设单位基于施工需要在现场采挖砂石用于浇
28、筑的不需办理采矿登记许可手续 最高人民法院行政审判庭答复支持第二种意见:原国土资源部的复函属有权解释审判法院可以参照 水电站建设单位因工程施工而在批准用地的范围内采挖砂石用于工程建设的无须办理矿产开采登记许可手续尽管采矿许可答复并非具有司法解释效力、由最高人民法院审判委员会审议通过并公告发布的“批复”对于下级法院并不当然具有约束力与非法采矿罪的认定也并不直接相关但其论证思路仍具有较强的参考意义 水电公司建设过程中享有工程所在地块的建设用地使用权其当然属于施工地块的土地用益物权人 依据采矿许可答复的立场采挖工程范围内的矿产资源用于工程建设的承包主体无须办理采矿许可 换言之在此情况下土地用益物权人
29、采挖矿产资源的行为并不具有行政违法性因此不构成非法采矿罪()关于销售无证开采所得矿产的违法性探讨值得讨论的是原国土资源部在国土复函(二)中强调施工单位在工程建设项目批准占地范围内采挖砂、石、土进行销售或用于其他工程建设项目的必须依法办理采矿登记手续并缴纳矿南京工业大学学报(社会科学版)参见:最高人民法院行政审判庭关于在已取得土地使用权的范围内开采砂石是否需办理矿产开采许可证问题的答复产资源补偿费 由此似乎可以合理地推断出如施工单位在未取得采矿许可的情形下将其施工过程中所开采的矿产投入流通领域的则满足“未取得采矿许可”的形式要件因而其开采、销售矿产资源的行为即具有行政违法性其数量达到追诉标准的构
30、成非法采矿罪然而此种认定事实上扩大了非法采矿罪的处罚范围亦未对销售矿产资源的行为做出准确评价 首先如以目的论的解释方法审视采矿许可答复则施工单位将工程中无证开采所得矿石流通销售的行为并非都具有非法采矿罪意义上的违法性 采矿许可答复所关注的法律问题在于当国务院制定的行政法规并未对某项问题做出明确规定之时国务院的职能部门所做的非规范性文件是否可视为行政法规的补充和完善 采矿许可答复认为矿产资源法实施条例第四十五条明确该行政法规实施中的具体问题由原地质矿产部负责解释因此由分管矿产资源管理的原国土资源部所作出的国土复函(一)及国土复函(二)两份非规范性文件可以视为矿产资源法实施条例未尽问题的完善与行政
31、法规具有同等效力 然而矿产资源法实施细则虽属生效的行政法规但于其颁布后一直未做修改完善原法规所载明的解释主体已在多次机构改革之中被予以调整 采矿许可答复于 年作出在当时原国土资源部确系采矿许可答复的有权解释机关但 年国务院机构改革已将原国土资源部改制为自然资源部因此采矿许可答复所称的有权解释机关应为现如今的自然资源部若存在解释冲突应以现行自然资源部的解释为准 年自然资源部发布关于探索利用市场化方式推进矿山生态修复的意见该意见指出:“对地方政府组织实施的历史遗留露天开采类矿山的修复因削坡减荷、消除地质灾害隐患等修复工程新产生的土石料及原地遗留的土石料可以无偿用于本修复工程确有剩余的可对外进行销售
32、由县级人民政府纳入公共资源交易平台销售收益全部用于本地区生态修复涉及社会投资主体承担修复工程的应保障其合理收益”此外 年 月国家发改委统筹自然资源部等多部门发布关于促进砂石行业健康有序发展的指导意见该意见再次明确:“对经批准设立的工程建设项目和整体修复区域内按照生态修复方案实施的修复项目在工程施工范围及施工期间采挖的砂石除项目自用外多余部分允许依法依规对外销售”可以看出上述政策性文件在一定程度上突破了国土复函(一)及国土复函(二)所确定的施工单位销售矿产资源需办理采矿许可的规定自然资源部等部门并未明确要求施工单位必须在取得采矿许可的条件下方能销售矿产资源 因此不能仅仅依据国土复函(一)及国土复
33、函(二)的立场即认为建设用地用益物权人销售无证开采所得的矿产资源的行为具有行政违法性其次即便采纳国土复函(一)及国土复函(二)所确立的“销售矿产资源须取得采矿许可”的观点也并不意味着行为人将施工过程中无证开采所得矿产资源予以对外销售的行为具有构成非法采矿罪所必需的刑事违法性 在法定犯的场合行政违法性的判断是刑事违法性判断的必要条件而非充分条件 依据目前关于刑事违法性判断的通说刑事违法性的实质在于行为引起了违反社会伦理的法益侵害因此构成犯罪的行为必须具有实质的法益侵害性 具体到非钭晓东等 法教义学视角下土地用益物权司法案例研究参见:关于探索利用市场化方式推进矿山生态修复的意见第六条参见:关于促进
34、砂石行业健康有序发展的指导意见第十三条法采矿罪之中基于矿产资源法中的严格许可制度未取得采矿许可即采挖矿产资源的行为无疑具有行政违法性但在此基础之上无证采矿的行为必须实质性地侵害了非法采矿罪所保护的法益即国家的自然资源管理制度及生态环境安全 然而工程建设项目尤其是土方工程大多会涉及一定程度的开挖行为挖掘的土方之中必然包含砂岩、黏土这类在自然界普遍存在的矿产资源物质 在大多数情况下开挖目的是为了排除施工障碍是工程建设项目施工中的必要环节不开展必要的土方挖掘工作工程建设项目就无法顺利进行此种对生态环境的损害已经被国家法律制度所准许因此施工过程中采挖矿产资源的行为并不当然地在实质上侵害生态环境安全法益
35、因此并非当然地具有刑事违法性最后对施工单位在未取得采矿许可的情况下将其基于工程所需采挖的矿石投入流通领域销售的行为不分情形地一律评价为非法采矿事实上混淆了违法开采矿产资源的行为与违法销售矿产资源的行为 对于非法采矿罪刑法评价的仅是非法开采行为违法销售矿产资源的行为并非本罪的犯罪构成要件而销售是事后的处置行为事后处置行为如何评价不影响开采行为性质的认定 综上所述建设单位在施工过程中虽未办理采矿许可但以工程建设为目的在符合采挖总量限制的情况下采挖其工程所在土地范围内的矿产资源的行为不构成非法采矿罪然而对此情形不能评价为非法采矿罪的结论并不意味着销售无证开采所得矿产资源的行为不构成其他犯罪 事实上正
36、如案例一、二、三中所载明的情形涉及开挖土方的建设工程施工合同中都会包含矿产资源的处置条款行为人必须依据发包方的指示处理砂石等矿产资源 因此行为人虽然在主观上能够认识到其所开采的矿产资源属他人财产当其未经发包方许可即擅自销售开采出的矿产资源之时即已形成对他人财产的非法占有已满足盗窃罪的构成要件如其金额已达相应的追诉标准的应当以盗窃罪追究其刑事责任如果行为人同时具有国家工作人员、企业工作人员等特殊身份的如其销售矿产资源利用了职务便利的则应当以贪污罪或职务侵占罪追究其刑事责任()案例回应与商榷基于以上法教义学的分析本文认为在案例一至四中司法机关对被告人无证采矿行为的定性大多有待商榷上述四个案例均涉及
37、建设用地用益物权人无证开采工程所在地范围内矿产资源的问题 在案例一中发包方充分知晓 市废弃工矿改造工作不设采矿许可、不收取税费的工作要求在其主导的施工合同中亦不会设立要求承包方办理采矿许可的条款 因此承包方在工程中所实施的无证开采行为并不具有非法采矿罪意义上的实质违法性不能以非法采矿罪追究其刑事责任 然而发包方明确强调承包方不得擅自处分工程所挖土方矿产因此甲、乙 人在其销售采挖的矿产资源之时已具有对属他人财产的矿产资源的非法占有目的应当以盗窃罪追究其刑事责任现有的公开资料尚无法查明案例二中该案的审判法院最终如何认定吴某的行为性质但依据以上分析所确定的原理在工程所许可的土地范围和采挖总量标准范围
38、内采挖矿产资源用于工程建设的行为不具有非法采矿罪意义上的实质违法性因而吴某的行为不构成非法采矿罪 但同时吴某将所采挖的矿产私自对外销售可以推定其具有对国有财产矿产资源的非法占有目的且其销售矿产资源的行为利用了其职务便利因而应当以职务侵占罪追究其刑事责任南京工业大学学报(社会科学版)在案例三中韩某作为工程的项目经理其知晓基于隧道工程施工开采矿石的情况下承包方无需取得采矿许可因此其开采行为并不具备非法采矿罪中的实质违法性不能以非法采矿罪追究韩某的刑事责任 范某、何某、王某等仅参与销售环节的被告人亦不构成非法采矿罪 准确来说韩某明知工程所产生的矿石不属于其所有的财产具有非法占有目的同时其销售矿产资源
39、的行为利用了项目负责人的特殊身份因此应当以职务侵占罪或贪污罪(视承包公司是否为国有公司而定)追究其法律责任 而范某、何某、王某行为的定性则视其是否与韩某存在事先通谋而不同:若其与韩某存在事先同谋由于其不存在韩某的特殊身份依据行为共同说的理论应当以盗窃罪追究其刑事责任若其与韩某不存在事先通谋则各被告人的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪对于案例四童某某虽具有工程承包的主体资格但其施工行为已严重超出施工方案所规划的范围因此其超深挖采的部分已经超出了法律所允许的不需办理采矿许可的土地范围因而其采矿行为已经严重破坏了生态环境安全和国家的自然资源管理秩序具有实质违法性司法机关认定其构成非法采矿罪的判断正确 然
40、而如果结合非法采矿罪与其他罪名间的竞合问题司法机关是否全面评价了童某某的超深采挖行为则值得商榷 本文认为童某某超深采挖矿产并销售牟利其对于属于国有财产的矿产资源具有非法占有目的其行为同时构成盗窃罪应当与非法采矿罪依照想象竞合的原理择一重罪论处.土地用益物权人无证采矿行为的竞合问题对于土地用益物权人无证开采矿产资源的行为是否可以盗窃罪论处是司法实践中争议的另一焦点其背后的本质问题在于非法采矿罪与盗窃罪之间究竟属于法条竞合还是想象竞合这一问题在教义学上仍未理清 部分观点认为非法采矿罪系针对盗取矿产资源的特别法条非法采矿罪与盗窃罪属法条竞合关系依据特别法优于一般法之原理用益物权人无证采矿的行为仅构成
41、非法采矿罪如案例二中法院合议庭的立场 另一部分观点则认为非法采矿罪与盗窃罪属于想象竞合关系用益物权人无证采矿的行为应择一重罪论处如案例八中承办检察官的观点()非法采矿罪与盗窃罪属想象竞合应择一重罪论处本文认为应当以想象竞合的立场评价用益物权人无证采矿的行为 首先需阐明土地用益物权人在其承包的土地范围内无证采矿的行为是否满足盗窃罪的犯罪构成 中华人民共和国宪法第九条建立了自然资源公有制的基本政治制度民法典“物权编”再次明确矿藏资源归国家所有使得矿产资源具备了法律意义上“物”的基本属性 同时基于民法典所构建的用益物权制度采矿权人得以在采矿许可范围内获取矿产资源获得矿产资源的所有权 然而当被开采出的
42、矿产资源系采矿许可范围之外的产物之时采矿人无法依据用益物权制度获得矿产资源的所有权矿产仍归国家所有 据此矿藏资源无论处于何种状态其都属于民法意义上的有主物亦同样属于刑法意义上他人所有的财物未取得采矿许可擅自采矿的行为无疑侵犯了公私财产法益属于财产犯罪的规制对象 在大多数情况下行为人采挖矿产资源的目的都在于销售矿产资源以钭晓东等 法教义学视角下土地用益物权司法案例研究当然根据前文所确定的原理行为人亦有可能构成同属财产犯罪的贪污罪或职务侵占罪在极端情况下还有可能构成抢劫罪、抢夺罪 然而除却身份等特殊要素外贪污罪或职务侵占罪抑或是抢劫罪、抢夺罪在行为人须以非法占有目的转移他人财产这一点上与盗窃罪原理
43、一致因此本文以盗窃罪为基准探讨与财产犯罪有关的竞合问题谋取不正当利益其于采挖之时可推定其具有非法占有目的未获采矿许可采挖的行为构成盗窃罪其次法条竞合是指一个行为同时符合了数个法条规定的犯罪构成但从数个法条之间的逻辑关系来看只能适用其中一个法条当然排除适用其他法条的情况 通说认为只有当两个法条处于包容关系时才能成立法条竞合 包容关系表现为属于 概念的所有事项都属于 概念但反过来则不成立 故意杀人罪与故意伤害罪即属于最为典型的法条竞合杀人的行为完全属于伤害行为因此所有的杀人行为都触犯故意伤害罪但不能说所有的故意伤害行为都触犯故意杀人罪 然而非法采矿罪与盗窃罪两个法条之间并不存在包容关系盗窃罪所保护
44、的法益是公私财物的财产安全而非法采矿罪所保护的法益则是生态环境安全及国家的矿产资源管理制度两种法益事实上属于中立关系因此二者从逻辑上看并不存在法条竞合关系再次刑法第二百六十四条对一般盗窃罪所规定的最高刑为无期徒刑而刑法第三百四十三条对非法采矿罪所规定的最高刑为七年有期徒刑 然而从实质上看盗窃普通财物的行为仅侵犯了财产而非法采挖矿产资源的行为不仅侵犯了具有财产属性的矿产资源同时也严重破坏了无价的生态环境盗窃行为虽使得被害人遭受了财产损失但一般不会侵犯被害人的生命和身体健康安全而非法采矿行为不仅使国家矿产资源遭受损失而由于矿产资源的不可再生性非法采矿的行为还违反了代际正义使得子孙后代的资源枯竭问题
45、变得更加严峻 因此非法采矿行为的违法性与有责性显著重于普通的盗窃行为 本来刑法将非法采矿罪与普通盗窃罪相区隔是为了强调并实现矿产资源的特殊保护但由于非法采矿罪的法定刑轻于盗窃罪的法定刑使得仅以非法采矿罪评价数额特别巨大的盗挖矿产资源行为反而量刑更轻因此必须以择一重罪的立场评价严重的非法采矿案件最后仅以非法采矿罪评价无证采矿行为事实上也违背了罪刑相适应的刑法基本原则 除矿产资源外刑法第六章第六节破坏环境资源保护罪部分也为破坏其他自然资源的行为设立了单独罪名其中盗伐林木罪及危害珍贵、濒危野生动物罪的法定最高刑均高于非法采矿罪 不同于具有生物属性的动植物资源矿产资源作为典型的不可再生资源其在短时间内
46、根本无法通过自然演化形成非法采矿的行为甚至比盗伐林木、危害野生动物更加严重其可谴责性也更高因而当以更重的刑罚处置严重的非法采矿行为 此外刑法学界已对盗伐林木罪与盗窃罪间的竞合关系有过相当充分的探讨目前多数观点认为在必要时对于盗伐林木案件应认定为盗窃罪否则存在罪刑不相适应的问题 例如“盗窃已被伐倒的他人树木数额特别巨大的处十年以上有期徒刑或者无期徒刑并处罚金或者没收财产 而盗窃没被伐倒的生长中的他人树木数量特别巨大的只能处七年以上有期徒刑并处罚金的情况”非法采矿罪的情形亦是如此如认为仅能以非法采矿罪评价非法采矿行为即可能出现盗窃他人已经采挖的矿产资源的最高可处以无期徒刑而前往他人矿场下井采挖的却
47、最高仅能处七年有期徒刑的非正义局面 因此必须以非法采矿罪与盗窃罪属于想象竞合的立场来全面评价非法采矿行为方能使刑法保障机能得到充分实现()案例回应与商榷基于想象竞合的立场在案例七中法院认定被告人构成盗窃罪的判决准确但仍存在不能全南京工业大学学报(社会科学版)面评价被告人行为的问题 于某甲、于某乙承包本村其他村民土地并开采土地上的黏土用于售卖而黏土属于矿产资源法所附矿产资源分类细目中的非金属矿产而被告人于采挖之时并未取得采矿许可因此其首先构成非法采矿罪 同时被告人对于其所开采的黏土具有非法占有目的将其投入市场销售获利其行为业已构成盗窃罪 此外被告人系在农用地范围内采挖黏土其已严重改变农用地用途若
48、其对农用地破坏已达非法占用农用地追诉标准的该采挖行为同时构成非法占用农用地罪属一行为触犯数罪对此应当依据想象竞合犯的原理择一重罪论处 然而本案的两审法院却并未提及非法采矿罪与非法占用农用地罪的问题 尽管被告人的辩护人在二审中提出被告人的行为应以非法采矿罪论处的辩护意见但二审法院对于非法采矿罪的部分并未给出论证意见该判决未免存在不尽完善之处案例八中的承办检察官较为准确的分析了曾某、陈某等人租用林地用于非法采土的行为 曾某、陈某等人在未取得采矿许可的情况下租用林地用于采土情节严重其行为已构成非法采矿罪 同时曾某、陈某等人对于其所采挖的土壤具有非法占有的目的其开采并销售土壤的行为既已构成盗窃罪应当依
49、据想象竞合犯的原理与非法采矿罪择一重罪论处.农用地用益物权人无证采矿行为的补充探讨()农用地用益物权人无证采矿亦可能同时构成非法占用农用地罪除建设工程施工过程采挖矿产资源的情形以外农用地用益物权人在其承包的土地范围内采挖矿产资源是司法实践中的另一类典型案件 国以民为本民以食为天土为粮之母农用地资源本身也是一种特殊的自然资源农用地保护关系到国家粮食安全关系到农民的长远生计因而我国法律对于农用地予以了特殊保护体现在刑法层面即是非法占用农用地罪的单独罪名 农用地用益物权人在其承包土地范围内采矿的极易导致农用地资源的破坏因而同时可能构成非法侵占农用地罪由于农用地并非建设用地采矿许可答复所称无需办理采矿
50、许可的情形在此并不适用因此农用地用益物权人在未获得采矿许可的情形下采挖其承包的土地范围内的矿产资源的行为如其采挖数量已达非法采矿罪追诉标准的当然构成非法采矿罪 同时需注意的是农用地用益物权人采挖矿产行为往往也违反了农用地管理的国家规定其采矿行为改变了农用地的土地用途使得农用地被破坏、毁损 根据刑法第三百四十二条及最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释之规定土地用益物权人改变农用地用途在其承包土地采挖矿产资源造成基本农田、防护林地、特种用途林地 亩以上或者基本农田以外的农用地、其他林地 亩以上严重毁坏或者严重污染的
