1、2023年第9 期No.9,2023浙江社会科学ZHEJIANGSSOCIALSCIENCES2023年9 月Sep.,2023法律保留原则的普通法映像*杨晓楠内容提要法律保留原则是一个源于德国行政法学的概念，长期被认为缺乏普通法上的对应物。然而，法律保留所基于国家权力影响公民权利和自由的正当性论证及分权原则，为现代法治国家所共享。在国际和区域人权公约基本权利限制框架下，大陆法与普通法国家人权保护原则相互交织、相互影响，各国宪法文本和实践呈现出某种趋同性。穿越漫长的欧洲中世纪历史，法律保留原则或可与正当法律程序条款、法定性原则找寻到共同的思想足迹；透过比较法的万花筒，现代法律保留原则在合宪性要
2、求下辐射出形式与实质两个面向，正当法律程序条款在程序要件上加入实质要件，人权限制的法定性原则突破形式主义的栓楷，具化为防止武断权力、可预见性等要求。现代法治原则在大陆法和普通法国家呈现出的斑斓映像，可谓异流同源、殊途同归。关键词法律保留基本权利正当程序合法性原则作者杨晓楠，中山大学法学院教授。（广州510 2 7 5）长期以来，法律保留原则一直被认为是一个源于德国行政法学上的理论范畴，在普通法上缺乏完整、单一的对应物。19 世纪末,德国行政法学家奥托迈耶在其经典著作中提出，法治原则包括法律规范的能力、法律优先及法律保留三部分，法律保留是指立法“在特定范围内对行政自行作用的排除”。这一理论在大陆
3、法系国家和地区及我国产生了重要影响。法律保留在发展过程中，衍生出宪法保留、议会保留、简单保留、特别保留等相关范畴，受宪制框架、语言习惯等方面差异的影响，可能出现某种学术话语体系的混乱和对话平台的错位。回溯迈耶法律保留的思想渊源，彼时正值德国宪法秩序转型时期，人权、民主、分权观念已经伴随着北美独立战争和法国大革命影响欧洲，17、18世纪的欧洲自由主义政治哲学为后来各国立*本文系研究阐释党的二十大精神国家社科基金重大项目“完善特别行政区司法制度和法律体系研究”(2 3ZDA121)的阶段性成果。39宪主义实践奠定了思想基础。这些理论并非德国学者的创造物，法国行政法曾对迈耶产生过直接影响。人类社会在
4、相似发展阶段所面临的共同问题，为各国话语体系的共融、共通提供了可能性。二战后的世界秩序重建，控制国家权力、保障公民基本权利再次成为新秩序构建的核心问题，也是现代法治原则所期望实现的目标，联合国人权公约和区域人权公约影响了新兴立宪主义国家的宪法文本和实践，普通法与大陆法体系在基本权利保护领域出现某种相同之处。尽管法律保留原则在各国立法中表现出不同的制度形态，但并不会因实定法差异而缺乏对话的可能。不过，当各国法学话语体系随着法律的精细发展进人科学化、系统化阶段时，本土意识的崛起也可能造成一种绝望式的“对话不能”或“一概漠视”，特别是大陆法崇尚的唯理主义与普通法的经杨晓楠：法律保留原则的普通法映像验
5、主义之间存在着一定的方法论隔阅，美国宪法政权具有的自发性特点使得宪制设计上不能完全理论对国际法和外国法又有着异乎寻常的“警排除行政权的直接作用，而仅是在“重要事项”上惕”，大陆法和普通法两大法系在公法具体原则排除行政的直接影响，包括但不限于对公民自由上时常缺乏有效的沟通，例如法律保留原则的相和财产的处分。可以看出，迈耶的自由和财产权公关研究中长期缺乏普通法视角，这会影响基本权式强调在形式上立法对具体行政行为的限制，这利保护作为现代法治共享价值的共通性，可谓比是基于个人服从集合体公共意志的正当性，行政较宪法研究的缺憾之一。本文尝试以历史主义视立法则属于法规创造力的范畴。德国学者安许茨角追本溯源，
6、从法律保留原则的宪制基础出发，在则认为，法律保留可涵盖具体行政行为和行政立基本权利限制语境下探讨法律保留在普通法国家法两个方面，这种理解更倾向于国家权力证成后映射出的一系列具体原则及面临的问题，厘清法的内部分配机制。对法律保留的理解受制于法治律保留原则的功能和本质，或可有助于明晰中国不同发展阶段该原则所需服务的宪制功能，认为的法治话语体系。法律保留是将特定事项的决定权“缺省地”赋予更能体现公共意志的立法机关、排除行政权在这些一、法律保留原则的宪制基础比较领域的直接影响，是一种消极、防御性宪法观的体若探寻在制度功能上可与法律保留对应的普现，也是对前民主时代公权力滥用的戒备与否定，通法原则，需溯及
7、法律保留产生的宪制基础。18未必存在某种“先定的”民主立法，但行政权只有世纪欧洲政治哲学随着旧制度的分崩离析逐渐完在获得授权后才能进入原本被禁止的领域。这在成历史使命，新的立宪国家在民族精神影响下建迈耶的时代，无疑是有重大现实意义的,将曾经无立了差异化秩序，本国法发展逐渐呈现出复杂性和所不能的行政权置于具有民主正当性的立法束缚多样性，大陆法与普通法的路径依赖使得不同法系下，公民的自由和财产方可享有最基本的保障。而国家在具体制度上相去甚远。迈耶提出的法律保今天现代国家已经成为社会资源最重要的持有留原则主要在宪制层面探讨国家权力行使的正当者，公权力通过合法手段调配资源对公民自由和性，尚未涉及具体行
8、政法领域，包括主权权力与臣财产的影响，远超乎当时消极防御观持有者的想民（公民）权利的关系，以及国家权力内部一一立象，行政权也以不同形式实现一定的民主问责性，法权与行政权的分配关系。司法权作为一种救济法律保留自然应被赋予更丰富的内涵。不过，法律性权力，必定在法律秩序之下，而行政权则不然。保留基于自由和财产权公式、民主性原则，仍是实在旧的国家一一邦君主国下，现代国家观念尚未现两大法系对话的前提。形成，臣民权利只能及于实定法上享有的对抗性权在宪制层面上，英美普通法传统中不乏自由利，自然法对君主权力的限制是极为有限的,执行和财产权公式的论述，虽然与德国的法治国理论权(行政权)在这个意义上与主权权力行使
9、无异。不同，但功能指向具有相似性。首先，在古老的益法治国概念的出现是对旧秩序的否定。首先，宪法格鲁一撒克逊习惯和依封建土地契约形成的统治“确定了提供法律规定的法律机制”，主权者意志秩序中，自然权利观念早在国家概念出现前就已的行使不能再是武断、随意的，法治成为新话语体经在普通法传统中根深蒂固。霍布斯对利维坦的系建构的核心。其次，“国家意志相对于臣民而言想象是基于集体中的个人将自身权利授予国家，具有法定的强制力”，处理公共事务的集合体所以，自然权利必定先于国家存在。洛克政府-国家在限制公民权利方面获得了正当性。立论中的自然权利思想对美国制宪者的影响也是法者既是权利和自由的守卫者，也可能是权利和显而
10、易见的。在普通法传统中，“高级法 虽非由自由的决定者。再次，在国家权力内部,以民主和法律规定，却已然在法律之中。换言之，英国传统分权原则为前提，“最高类型的国家意志是以法律普通法的人身自由和财产权并不是某种实定法上名义”，行政权因不具备民主性，其行使可能构成的权利，而是普通法救济要实现的目的和结果。在对公民自由和财产的侵害,所以,其原有的、对公国家公权力领域之外，人身自由和财产权是广泛民权利的直接影响会受到立法的限制。不过，行且普遍存在的，无需论证、不言自明，“法不禁止为40浙江社会科学自由”，而国家权力的干预则需要法定的授权和程序，并不存在一种概括性公共意志可以直接划定两者的界限。所以，戴雪
11、才会认为，法国行政法制度与英国普通法的法治原则格格不人。在他看来，并无必要在公民权利和自由外建立一套独立的公权力体系。其次，在国家权力内部，出于公共福祉，公众选举的立法机关作为国家最高权力机关，可以通过立法干预公民生命和财产，立法权行使需符合一定形式,具有一般性、公开性,不能专断行使、也不能转让，即议会至上原则。行政权以法律授权为前提，且不得超过授权的界限一一越权无效原则（ultravires），司法审查作为对行政权监督的有效手段。然而，出于行政权行使之必要，英国议会授权行政机关制定执行性立法一一附属立法，但由于不成文宪法传统，对行政机关的授权立法又几乎缺乏实质性限制。英国议会至上原则所强调的
12、民主正当性，在实践中可能会使立法者对公民自由和财产作出一种“无法防范”的干预，从而构成与自由和财产公式的内在张力。对此,美国制宪者认识到英式民主及不成文宪法传统的不足,将权利法案(Bill of Rights)规定在联邦宪法修正案之中，明文列举国会的立法事项，同时禁止国会和州议会制定无需司法审判可直接定罪(Bill ofAttainder)或溯及既往(ex post facto Law)的法律。?然而，即使美国联邦宪法通过授权条款（VestingClauses)明确联邦机构间的分权原则,联邦立法权专属于国会，并禁止国会将立法权概括性授予行政机关或其他私人机构，但在实践中，法院对“不得授权立法原
13、则”（nondelegation doctrine）的解释很难对国会的授权立法构成有效限制，这点将在正当法律程序部分详细阐述。二、法律保留原则的规范形态比较传统的法律保留原则也非完全禁止对权利和财产的影响，只是确保这一影响的民主正当性，如果这种保留完全以狭义的议会立法方式，则为议会保留，这在立宪主义时代下已难以满足实践发展的需求。立法所保留的“重要事项”不是泛指所有的实定法权利，主要是以人身自由、财产权为基础的基本权利。因此，各国宪法基本权利条款中大多出现类似于“非经法律不得.”的文本结构，被看作是现代法律保留主要的规范形式之一。2023年第9 期例如，我国宪法第40 条规定：“中华人民共和国
14、公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”其中，“通信自由和通信秘密受法律的保护”赋予立法者积极的保护义务；除“依照法律规定的程序”，“不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密”则对基本权利限制提出要求。在各国宪法实践中，基本权利法律保留主要包括两个理论问题：一是这里的“依照法律”限制是否仅指狭义的由议会制定的法律；二是在符合“依照法律”的形式要件后，是否对限制的“法律”本身还有进一步的要求。概言之，就第二个问题，随着立宪主义的发展，法律保留
15、条款大多会结合其他条款作出对立法的实质审查要求。不过，若将法律保留延伸至各权利限制的实质要件，无疑杀了比较研究的可能，本文仅探讨普通法中与此相关的基本原则，不涉及各具体权利限制的实质审查要件。要在普通法体系中找到上述问题的答案，需在两个层面进行识别和剖析。第一，识别出具有优越于一般立法的基本权利条款。首先，基本权利优越性条款的理想形态为美国联邦宪法等成文宪法，因为宪法的优先性可以栓桔立法者自由意志的行使，宪法直接明确对基本权利限制的形式，并规定限制应满足的要求。其次，如果缺乏成文宪法（如英国)或者宪法本身缺乏基本权利条款，如加拿大权利和自由宪章(Canadian Charter of Righ
16、ts and Freedoms of 1982,简称加拿大宪章)通过之前的加拿大宪法，以及澳大利亚联邦宪法，在议会至上制度下，可以存在符合传统法律保留原则的议会保留形态，但与基本权利限制保留不同。在19 9 8 年英国人权法通过后，虽然人权法并非宪法，没有当然优越于其他立法的效力，但法院作出符合人权法的解释且可以宣告违反性，在政治体制上使人权法的权利条款取得优越性地位。再次，普通法体系中还存在其他赋予立法机关人权保护义务的可能，或是源于中央与地方立法分权体制的限制，如加拿大联邦法院在早期判决中认为地方立法以课税方式限制公民财产权越权无效；或是源于国际和区域人权公约附加的一致性解释义务；或是源于
17、普41杨晓楠：法律保留原则的普通法映像通法对人权的保护性解释原则，如加拿大“双轨规定：“不得要求过重的保释金，不得课以过高的罚制”人权保护机制中只有加拿大宪章属于宪法款,不得施予残酷和逾常的刑罚。”此类条款是否性法律，而加拿大人权法（Canadian Human意味着基本权利是不可限制的呢？答案是否定的。Rights Act1977)只是一般联邦立法，但法院会倾一是英国早期的普通法源流规定了可限性的向采取有利于权利的解释方法。权利。在美国建国初期的Mattox案中，布朗大法官第二,识别出基本权利的可限制性,即权利是指出，从英国大宪章时代开始，“权利法案中很多相对的，宪法或法律规定这种限制。对于
18、那些绝条款本质上就要服从一些例外，这在宪法通过之对、不可克减的基本权利,其实不存在“保留”的问前就被普遍认可，而且并没有影响其精义。霍姆题，立法者也无法通过民主立法加以限制。只有基斯大法官在早期Schenck案判决中指出：“即使是本权利是相对、可被限制的，宪法才能规定对立法最严格的言论自由保护也不会保护一个人在剧场者限制的要求。例如，加拿大宪章第1条明确规中恶意喊叫起火,并造成恐慌。”不过，第一修定，“加拿大权利与自由宪章保证其所规定的各正案并非预设一种“全覆盖型”保护机制，美国联项权利和自由，只有在自由和民主的社会中确有邦法院在判例中不断地区分“受第一修正案保护”正当理由的前提下，方可对此类
19、权利和自由加以(protected)与“不受第一修正案保护”（unprotect-符合法律所规定的合理的限制”，说明这些基本权ed)的权利,以此梳理“受保护权利 的内核。尽管利在一定条件下是可被限制的。英国人权法是“受保护权利 内核与“基本权利-可证成限制”两欧洲人权公约本地化的产物，通常认为除第3种公式在结果上或差别不大，但逻辑上，“不受保条禁止被虐待和第4条禁止被奴役及强迫的权利护言论”未在立宪者期待范围内，“受保护权利”内外,其他权利都可受立法限制。人权法第18 条核无需考虑宪法整体性的“内在限制”,更易于形规定，“基于本公约许可对上述权利与自由进行的成各权利条款独立的解释方法，可与正当
20、法律程限制，不得适用于已经确定的限制目的以外的任序条款并行发展。此外，美国联邦最高法院还认为，何目的”再次印证权利的限制是被允许的。不同类型第一修正案权利限制的审查原则（doc-比较而言，美国联邦宪法在解释方法上强调trine)也可能不同，如Brandenburg案确定的“煽原旨主义路径，形成了与其他普通法国家不同的动”（incitement）标准仅适用于引发非法行为的言规范形态。联邦宪法基本权利条款主要指修正案论，最高法院无意将其覆盖整个第一修正案权利的权利法案及第十四修正案，其中部分条款规定谱系。不过,基于宗教自由和言论自由对民主社了类似法律保留的结构。如第三修正案规定，“未会的重要性，绝
21、大部分第一修正案权利限制应采经房主同意，士兵在和平时期不得驻扎在任何住用严格审查基准（strict scrutiny）,赋予立法者更苛宅;除依法律规定，战时亦不得驻扎”,这与德国的刻的论证义务。简单法律保留极为类似，不过权利法案很少以此二是美国联邦宪法第1条第8 款授予国会课方式规定。第四修正案规定禁止“无理搜查”（no税等方面的立法权。联邦立法权条款预设国会对unreasonable search and seizures）,但“无理”和“非公民财产和自由限制的正当性，且该条款规定国依法律”并不相同，Carroll案判决建立了“无理搜会“制定为执行以上各项权力及依据本宪法授予查”的一般原则，
22、即第四修正案通过时被认为是不合众国政府或政府中任何机关或官员之其他一切合理的，且需在保护公共利益和个人权利之间达权力所需之必要与恰当之法律”，对国会的授权是致平衡。当时的“不合理性”主要基于普通法的一相当广泛的。例如，霍姆斯大法官解释立法权可能般原则,如搜查通常需要令状(warrant)，即使例外行使的“必要”情形：“每个案件中所要处理的问题情况下也需满足检查不法行为的正当理由（prob-是，使用语言的情况及其本质，是否会导致清晰、able cause)等，并非传统意义的法律保留。还有部即时的危险，以至于国会有必要制定立法阻止这分条款仅规定权利，但未规定对权利的限制。如第种实质上的罪恶。”国会
23、立法可以限制基本权利，一修正案规定，“国会不得制定下列事项之法律：这已达成普遍共识，如禁止诽谤、禁止出版儿童淫建立宗教或禁止宗教信仰自由”。第八修正案秽物品、禁止引诱不法行为的立法都会对表达自42浙江社会科学由构成限制。三是美国联邦宪法修正案也规定了自由和财产的限制公式，即第五修正案和第十四修正案中“正当法律程序”条款（dueprocessof law），可以看作一种概括性限制公民自由和财产，这一原则与法律保留关系密切，下章详细阐述。美国联邦宪法规定的基本权利保护和限制的论证方式有利于普通法法院在长期的实践中根据具体情况辨辩别基本权利,并赋以限制不同的论证义务，但不利于建立体系化的宪法学话语理
24、论，造成比较研究的困难。三、法律保留原则与“正当法律程序”条款的关系（一）异流同源：英国大宪章第39 条一般认为，基本权利限制的法律保留条款源于法国17 8 9 年人权宣言第4条的规定：“.每一个人行使其自然权利，只以保证社会上其他成员能享有相同的权利为限制。此等限制只能以法律决定之。”其实，德国主观公法权利理论也肇端于法国人权宣言。如耶里内克（同“耶利内克”，不同中文版本著作译法不同)所述，德意志邦国在宪法中“依照法国模式规定了公法权利的清单”。但如深究人权宣言的历史渊源，可以发现，拉法叶特在起草人权宣言时受美国独立宣言及各州宪法影响极深，富兰克林早在17 7 8 年就将各州宪法译为法文，拉
25、氏视其为典范。对此，耶里内克指出，人权宣言第4条与马萨诸塞州宪法第10 条“社会中每个个体都有权受到社会保护享有法律规定的生命、自由、财产权 规定类似。尽管耶氏“抄袭说”颇有争议，但不可否认，美国各州宪法是法国人权宣言的重要借鉴。此外，对人权宣言第4条的理解还应注意几个问题。首先，第4条主要规定基本权利冲突作为权利限制的一般情况，立法的形式也是在这一语境下规定的，并非法律保留的唯一条款。人权宣言第7 条规定“除非在法律所确定的情况下并按照法律所规定的程序，任何人均不受控告、逮捕与拘留”,第10 条规定“任何人不应为其意见甚至其宗教观点而遭到干涉，只要它们的表达没有扰乱法律所建立的公共秩序”等，
26、这些条款与第4条相呼应，甚至可以说具体权利条款中的规定与法律保留的规范形态更相似。其次，耶氏“抄袭说”的2023年第9 期论证依据存在问题。马萨诸塞州宪法第10 条是对自由的确认而非限制，而普通法的自然权利并非来源于实定法，也不限于实定法的规定，这一确定更多是宣示性的,并非限制条件。反观马萨诸塞州宪法第12 条规定，“任何人未经判决或依法律规定，不得被剥夺生命、自由或财产”,与权利限制的法律保留更相似。而且，建国前美国各州宪法与此类似的条款众多，马里兰、纽约、北卡和南卡四州宪法条文都有与人权宣言更相似的规定，到底拉氏草案的依据为何,也难以考究。但有一点是可以明确的，若将人权宣言相关条款溯及至美
27、国各州宪法的规定，那么这些州宪法其实是源于12 15年英国大宪章第39 条的规定，即“任何人不能被逮捕、监禁、没收财产、剥夺法律保护、流放或以其他方式受到伤害，非以其同辈合法判决或依据法律，不会对其或派人对其施以暴力”。大宪章第39 条对普通法和宪法条款的形成影响是不言自明的，其宪制功能主要防止国王（执行权)武断处分个人自由和财产，但彼时远未及民主立法肇端，如果说自由和财产权因其重要性而被“保留”，则主要“保留”为普通法和有限的成文法，“国王于法律之下”的普通法法治原则自此而始，也影响了美洲大陆。如上所述，在美国制宪者看来，对公民自由和财产的保障无疑是他们制定宪法的初衷之一，当然会在宪法文本中
28、体现：美国联邦宪法第五修正案规定，“若无正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产(nor be deprived of life,liberty,or prop-erty，w ith o u t d u e p r o c e s s o f la w);第十四修正案规定，“若无正当法律程序，任何州不能剥夺任何人生命、自由或财产”,除前者限制联邦政府,后者限制州政府外，两者表述并无不同。长久以来，“due processof law在中文文献中被翻译为“法律的正当程序”或简称“正当程序”，在宪法、行政法、诉讼法等领域广泛使用，但或许存在理解的偏差。美国宪法原旨主义者研究表明，正当法律程序条款源
29、于英国大宪章第39 条，其中“withoutdue process of law与大宪章中的“nor the lawof theland（拉丁语原词为 nisiper legemterre）是同义范畴的替换。对此,科克在英国法释义中指出，爱德华三世在颁布1354年成文法时第一次使用 due process of law的字眼,原文为“.非43杨晓楠：法律保留原则的普通法映像经正当法律程序提出的审判”（without being而与美国联邦宪法的其他条款平行发展、相互影brought in Answer by due Process of Law),due响，一同构成基本权利的保护体系。Proc
30、ess of Law与大宪章中“the law of the land”第一，何种程序为“正当”的问题。权力分立下是完全相同的。可见，“Process of Law是一个固的美国宪法秩序与大宪章时代相去甚远，宪法权定范畴，表示“法律的程序或过程”，“process强调利法案中其他权利在争议案件中得到保护，正当法律运行机制，而非某种特定的诉讼程序，只是普法律程序条款的作用一度被弱化，“正当”曾被认通法的救济及运行恰是在法庭程序之中。“Pro-为是程序正当性，即联邦法院基本不禁止符合形cess of Law译为“法的运行”或更适宜；而“due只式要件的立法，在满足宪法既有的规定情况下，法是表示这种
31、程序或者过程已在普通法或成文法中院不认为正当法律程序条款会附加额外的实质审规定，并不是一种价值判断上的适当性。总之，查要求。直到Allgeyer和Lochner案时期，实质“due process of law更准确的翻译或是“依规定的正当程序原则（substantivedueprocess）的出现改法律程序”或“依法定程序”，而非“法律的正当程变了这种局面，美国联邦法院更为主动地涉足立法序”,这样就可以理解“due process of law和“the的实质审查领域，把自然权利渗人到实质正当性的lawof theland并无不同，都是指“依照法律的规观念之中。在著名的CarolenePro
32、ducts案脚注4定”。尽管第五修正案规定了一系列刑事诉讼程中，联邦最高法院指出，实质正当程序适用于联邦序，如大陪审团制度、不得重复定罪、不得强迫自宪法权利法案、参与政治活动的权利，以及那些被证其罪，但其强调的是通过程序获得的实质诉讼权孤立的少数群体的权利。这一理解改变了对美国利,并非诉讼法意义上的制度机制。对此，美国宪宪法基本权利的传统认知，衍生出宪法未列明的、法学者在文献中表述为“procedural due process of可由法院识别出的基本权利，如隐私权、堕胎权law”,通常被翻译为“程序性正当程序”,也可以说等，这种扩大解释引发了诸多批评，使正当法律明 procedure（机制
33、）与“process（运行)有所不同。程序条款成为联邦宪法中争议最大的条款之一。综上所述，在美国各州早期宪法中，有10 个州第二，关于何种规范可作为基本权利限制的依宪法规定了大宪章第39 条的“依照法律”（law-据的问题。首先，“lawof theland在产生之初对“法of-the-land)条款，部分州在第3 9 条之外加人了律”的理解包括普通法和制定法两方面，甚至是普具体的刑事诉讼权利，也有部分州直接照搬了该通法优先，并非为狭义的国会立法。其次，获得授条款。这些州的宪法实践对人权宣言及后来的权的行政立法也被认为属于“法律”的范畴。在大德国公法学都产生重要影响。麦迪逊在制宪时使宪章时代，
34、法治原则是为了防止国王行政权的武用“due process of law来代替 law of the land,或断行使，行政权（包括行政命令）不属于“lawofthe是为避免该条款与联邦宪法第6 条“国家最高法land中的“法律”。在2 0 世纪50 年代钢铁征收案律”（the supreme Law of the Land)相混淆，避免中，杜鲁门总统在无国会立法授权的情况下签发行让人误解所有的国会立法都符合“正当法律程序”政命令征收钢铁厂以满足朝鲜战争的需求，联邦的要求。美国联邦宪法正当法律程序条款和人最高法院认为，总统此举违反联邦宪法的分权原权宣言的法律保留条款最终都可以溯至大宪则，推翻
35、了该行政命令。不过,联邦最高法院并非章的影响，只不过在美国制宪者看来，“正当法律基于宪法第五修正案对立法形式的要求，而是根程序”和大宪章“依照法律”并无区别，但这一据联邦宪法第2 条行政权条款。随着行政规制国“简单”的语词替换给后世实践带来诸多争执，也家的建立，联邦最高法院在Dames&Moore判决使得“正当法律程序”与法律保留原则走向不同的中建立了“不违反标准”，限制了第五修正案对行发展路径。政立法的形式控制。此外，尽管根据美国宪法不得（二）殊途同归：正当法律程序作为基本权利委托立法原则（nondelegationdoctrine），国会不得限制将概括性立法权转授行政机关，在美国建国早期关
36、美国联邦宪法正当法律程序条款在美国宪法于外国人及颠覆法（Alien and Sedition Acts）的实践中,并非被认为是对基本权利的概括性限制，讨论中，联邦国会认为，授权总统在其认为外国人44浙江社会科学威胁到美国和平和安全时可命令其离开美国是对立法权的夺。但联邦最高法院在实践中建立的明确易懂标准（intelligible standard)，除在19 35年罗斯福新政时期推翻过两部授予总统“不受约束”（unfettered)的经济管理权立法外，此后未推翻国会将立法权转授行政机关的法律，行政委托立法实践中难以受制于分权原则的约束。近年来，联邦最高法院的Gundy案判决再次引发学界的批评，
37、该案涉及刑事立法权可否由国会授权行政机关行使的问题，与罪刑法定原则相关。虽然从1812年开始，联邦最高法院就认为，确定罪名和刑罚是国会的职责，但并未对刑事立法的委托设定明确的审查标准，以至刑事立法权转授实际上也未得到控制。再次，州立法也属于“可依据法律”的范围。联邦宪法在州和联邦二元主权制度下，宪法规定联邦立法具有优越性，同时规定州在有限的联邦事项外享有广泛的治安权，州主权者可以通过立法或委托立法限制基本权利，联邦宪法第十四修正案的导人性原则（selective incorporation）就是依权利法案等条款对州立法限制的审查。为符合“法律”的形式要求，联邦法院设定了禁止含糊原则(vague
38、ness principles)。在Reese案中，联邦最高法院指出，立法要使“每个人都应该能清楚地知道他在犯罪”。有学者指出,这一原则对刑事立法的审查要比民事立法之审查更为严格，因为刑事立法可能对基本权利的侵害更大。此外，涉及第一修正案权利限制的立法审查也要比涉及其他权利的更为严格。总之，美国宪法实践也突破了制宪者对“theland of law”（依据法律规定)的认知,赋予“法律 更丰富的内涵。时至今日，“due”（正当)也不再是大宪章时代的形式合法性，包括实质正当性标准（substantivedue process）的要求,辐射出联邦宪法未明确列举的权利,逐渐发展出充满时代特点的关于“正
39、当”“法律”的解释方法。四、人权公约与普通法下的法定性原则受不成文宪法传统影响，英国、加拿大等英联邦普通法国家基本权利保护实践起步较晚，澳大利亚至今仍未有国家层面的权利法案。这些国家受国际和区域人权公约影响较大，英国人权法更是欧洲人权公约的直接产物。鉴于二战对人权践踏的教训，战后秩序重建核心之一是建立人权2023年第9 期保护的公约体系，确认基本权利的优越性及保护机制，同时承认大部分权利可通过本国合法方式加以限制。这种框架自19 48 年世界人权宣言（简称宣言)开始，在第2 9 条概括性限制条款中明确提出限制的法定性要求（determinedby law）。由于宣言与人权公约性质不同，人权公约
40、强调机制运行的有效性，所以公民及政治权利国际公约在制定时考虑宣言的结构，但在具体权利条款中加入具体的法定性要求，例如第6 条、第13条、第14条第7 款“inaccordancewithlaw”（依照法律），第9 条“establishedbylaw（依法定理由），第12 条、第19 条“providedbylaw（依法律所规定），第15条“madeby law（法律所规定），第18条、第2 2 条“prescribedbylaw”（依法律）和第2 1条“inconformitywiththelaw（依法律之规定）等形式。尽管这些词语的中文翻译大致相同，但英文上并非完全同义。参加公约起草的英国
41、代表就曾指出，“prescribedby law”是指行为必须获得法律的授权,而“in pursuance to the law或者“in con-formitywiththelaw则要求较低，在此不展开讨论。部分普通法国家的宪法性文件或人权法也采取这种条文规定的形式，可称为权利限制的法定性原则（principleof legality）。法定性原则与传统普通法中的行政合法性原则不同：首先，法定性原则的审查依据是具有优越性的人权条款，而非审查行政行为是否符合制定法；其次，对权利的限制需要符合特定的形式要求，多以规范性文件的形态；再者，限制需要符合人权法各项权利规定的具体要求。不过,对行政行为的
42、法定性审查可与行政法上的合法性审查、合理性审查并行不。就英国人权法中的法定性原则而言，英国人权法与欧洲人权公约解释是相互影响的过程：一方面英国法院对人权条款解释受制于欧洲人权法院判决，另一方面欧洲人权法院考虑实施多样化的复杂因素时会依据裁量空间原则（mar-gin of appreciation）赋予法定性原则不同的内涵。在早期实践中，欧洲人权法院(当时的委员会)在涉及奥地利的Zand案中指出，公约第6 条“依法设立的法院”（establishedbylaw）不包括依政府规章设立的司法机构，排除行政立法的形式合法性；但在后来涉及英国的SundayTimes案中，欧洲人权法院改变了这一观念，认为
43、不成文的普通法规45杨晓楠：法律保留原则的普通法映像则属于公约第10 条表达自由中“法律所规定”裁量无需僵化，但要防止对基本权利不合理的侵(prescribedbylaw)之范围。这一判决大大扩展了犯，需有保障机制防止裁量权武断、不合比例的侵法定性的形式要件范围。有学者指出,将“法律 限犯基本权利；五是这些规定无需由议会制定法作定为国会立法主要基于民主正当性要求，但欧洲出，但需在法律框架下有效地运行；六是需要具有人权法院作为区域人权机构，存在与本地民主性合理的可预期性。的断裂，不需要在形式上采取僵化的解释，法定性最后看一下加拿大联邦法院对合法性原则的原则因此可涵盖国会立法、行政委托立法、普通法
44、、理解。加拿大宪章第1条规定“以符合法律所规习惯法，甚至更低层次的地方立法、内部规章等。定”（prescribed bylaw），何种限制符合这一规定在摆脱形式主义的束缚后，欧洲人权法院更看重呢？首先，作为普通法系国家，制定法和普通法自法定性原则的本质要求：一是防止对基本权利进然属于这一范围。此外，加拿大最高法院在19 8 9行武断（arbitrary)的干涉；二是对基本权利的限制年的Slaight案中指出，行政命令（adjudicatoror-需要以公开可知（accessibility）的方式；三是这种der)也符合第1条规定的“合法性 形式，需要依限制需要具备可预见性（foreseeabi
45、lity），能为公民照Oakes案建立的权利限制审查比例原则对行的行为提供指引。欧洲人权法院的理解与德国基政命令的合宪性进行审查。再者，加拿大最高法本法下的基本权利法律保留原则也具有一致性。院在2 0 0 6 年极具争议的Multani案中步伐迈得更欧洲人权法院的解释基本上奠定了英国人大，该案涉及校董会禁止学生携带宗教佩刀的决权法法定性原则解释的框架。第一,英国的法定定是否违反加拿大宪章保护的宗教自由问题，性原则形式上包括议会立法和普通法、习惯法，否最高法院多数意见认为，校董会属于法定机构，无则普通法制度无法运行。第二，19 9 9 年的Simms论立法是否赋予其裁量权，无论其决定是一般性案涉
46、及内政部作出的关于监狱服刑人员表达自由的抑或个别性的，都属于加拿大宪章第1条“依的附属立法，在该案中,英国最高法院认为，无论法律规定”的情况，而且警察的搜查权属于普通法立法是否给予行政机关裁量权，行政附属立法上的传统权力范围，即使没有授权，两者都可以依（s u b o r d in a t e le g is la t io n）都可以满足形式上的法定据Oakes建立的比例原则审查，而不属于行政法性原则要求。在该案判决中,Hoffmann勋爵指出，意义上的司法审查。但该案中的少数意见也指法定性原则的要义在于：议会可以制定侵犯基本出，具体行政决定不属于立法或行政规章，不应在权利的立法，但这种侵犯
47、权利的立法必须是国会“依法律规定”的范畴，因为加拿大宪章第1条明确的意思表达,不能以概括性或含混方式（gen-法文版的regle de droit只能指一般规范性文件，eral or ambiguous words）表达，因为议会的公共不能理解为具体行政行为。但是，这一观点并未问责性会使其承担政治而非法律上的风险；而且，作为权威意见被采纳。对此，杨艾文教授在文章中欧洲人权公约的本地化仅仅是使基本权利规定以总结，加拿大法院对法定性原则的解释并非形式成文法形式呈现，并未在本质上改变普通法的权的，即不在于制定主体或规范形态，而是要符合防利保护制度。第三,2 0 2 1年的Collegeof Poli
48、cing止政府行为的武断性和歧视性，可为公众可知,能案中，英国上诉法院指出，警察搜集数据行为属于为公众遵守。普通法下的合法授权，与立法授权大学制定的指结语引（guidance)都属于人权条款中“依据法律 的范畴。总之，对于英国人权法法定性原则的具体要求，可以引用英国最高法院的权威论述作为总结：一是符合可获知性（accessibility)和可预见性(foreseeability)两个法治的基本原则；二是限制的可获知性要求公开性及可被理解，可预见性则要求裁量适当、足以获知行为结果；三是法律要足以能够防止武断，赋以执行者清晰的裁量范围；四是46通过比较可以发现，普通法系国家的宪制秩序和历史发展不同
49、，基本权利限制条款可能对应不同的文本形态：在成文宪法典中，在公约本地化的人权立法中，或在宪法性法律及其他本地人权法中，既可能表现为概括性权利限制条款，可能直接在具体权利条款中规定限制条件，也可能与其他的宪法分权条款进行体系化解释，还可能通过浙江社会科学普通法判例解释权利限制的正当范围。与传统法律保留原则相比，普通法基本权利限制条款的适用有些不同。无论是美国联邦宪法，还是英国人权法、加拿大宪章，各国对基本权利限制条款中“依法律规定”的理解都不是国会的制定法，而是包括不同类型的规范性文件，甚至包括具体行政行为，形式性要求较低。如在美国宪法解释中,即使缺乏立法的授权,行政行为也未被完全排除在干涉领域
50、之外；在加拿大判例中，普通法传统中警察搜查权范围为何，在缺乏成文法情况下是较难界定的。这种差异主要因为普通法更强调经验主义下的司法救济，普通法法院作为法律条文的解释者，也不愿意自我限定在特定框架内，倾向针对不同的案件逐一处理（case by case），这意味着德国高度体系化的法律保留原则在普通法下难以发挥优势。不过，普通法法院将多种形式的限制纳入“依法律规定”范围，并非为了赋予其正当性,而是要对其进行合宪性审查,该审查的标准一般更有利于权利保护，所以，扩大“依法律规定”的范围并不意味着基本权利受损或救济缺失。其实，那些受人权公约影响较大的普通法国家，在基本权利条款解释方面上已与欧洲大陆法国家
