1、犯罪附随后果的“刑”之属性及量刑抵消功能之提倡赵 坦陈兴良：轻罪治理的理论思考，中国刑事法杂志 年第 期。徐久生、师晓东：犯罪化背景下犯罪附随后果的重构，中南大学学报（社会科学版）年第 期；李若愚、孟令星：法定犯时代背景下犯罪附随后果的解构和重建，湖北警官学院学报 年第 期；严磊：积极刑法观下犯罪附随后果研究，人大法律评论 年第 辑，法律出版社，年；彭文华：我国犯罪附随后果制度规范化研究，法学研究 年第 期。基金项目 本文系国家社科基金重大项目“网络时代的社会治理与刑法体系的理论创新”（编号：）和国家留学基金管理委员会“国家建设高水平大学公派研究生项目”（编号：留金选 号）的阶段性成果。收稿日
2、期作者简介赵 坦，苏州大学王健法学院博士研究生，英国阿伯丁大学法学院联合培养博士研究生，研究方向：犯罪法律后果。江苏苏州 摘要：犯罪附随后果给犯罪人带来严重的不利益，其与刑罚之叠加或已超出犯罪人应受制裁的总量，从而“罪”与“刑”原本的平衡出现动摇。从保护公民的立场出发，判断一种制裁是否为刑事制裁应当采取实质主义的刑事制裁观，从犯罪人视角对其所受制裁的实质性影响进行分析，而不拘囿于“刑法法定性”。在实质主义的刑事制裁观看来，公民身份理论发现了包括犯罪人在内的每个自然人的身份利益，由此揭示出犯罪附随后果以具有长期社会嵌入性的“身份惩罚”对犯罪人进行实质的刑事制裁，是隐性的刑事制裁方式。隐性的刑事制
3、裁方式充实了罪刑关系中“刑”的内容，此时若要达致罪与刑的实质均衡，则犯罪附随后果与法定刑事制裁相叠加不应致使犯罪人承受的刑事制裁总量溢出，从而犯罪附随后果应当载有抵消部分量刑的功能。犯罪附随后果抵消量刑以自由裁量权为实践基础，我国 刑法 第 条中的“情节”为犯罪附随后果作为酌定量刑情节提供了规范依据。作为酌定从宽量刑情节的犯罪附随后果的识别以可衡量性为原则，具体规则的展开以犯罪附随后果侵犯的利益类型为依据。关键词：犯罪附随后果 罪刑均衡 刑事制裁 量刑抵消 量刑情节长期以来，“案结事了”是司法实践中处理具体案件的目标，但是对大多数刑事案件而言，“案结”往往并非意味着“事了”，获罪受刑后的犯罪人
4、还将承担剥夺职业资格、丧失社会福利等不利后果。作为犯罪的一种附带代价，这些不利后果被称为“犯罪附随后果”。近年来，犯罪附随后果开始成为我国刑法学研究的新增长点，其存在的随意设置、标准不一、过于严厉等规范化不足问题已经引起学界的关注，可以说，对犯罪附随后果进行制度完善，使其走向规范化的道路，业已成为理论犯罪附随后果的“刑”之属性及量刑抵消功能之提倡中国视点与实践上的重要问题。然而，犯罪附随后果的问题并非仅在于此，由于犯罪附随后果毕竟现实存在，因而当下更为迫切需要关注的问题是：犯罪附随后果给犯罪人带来的严重不利益与刑罚相叠加，可能已经超出犯罪人应受惩罚的总量。由此，罪刑关系面临新的命题，即同样是因
5、犯罪而招致的不利后果，犯罪附随后果是否也应当被视为“刑”的一部分，倘若是，则“罪”与“刑”的原本平衡将被打破，进而需要通过以犯罪附随后果抵消部分刑罚来重置“罪”与“刑”的平衡关系。此即本文的问题所在与研究思路。一、犯罪附随后果在罪刑均衡原则中的功能推问犯罪附随后果的种类繁多、范围广泛，一般而言，对其概念可做广义与狭义之分。广义的犯罪附随后果是指行为人因犯罪而遭受的刑法规定的法律后果以外的自由与权利的减损，包括社会评价型与权益限制型两种类型。前者是指犯罪记录形成负面印象，进而向犯罪人所处社群释放否定评价的信号，对犯罪人的人格、信誉、人身危险性进行否定评价，甚至作为失信认定根据对犯罪人适用信用惩戒
6、措施。后者是指基于行政规范性文件对犯罪人特定权利和资质的限制、禁止或者剥夺，其表现形式多样：（）剥夺权能，即禁止犯罪人担任一定职务，如公务员、法官、企业高管等；（）剥夺利益，即限制或者禁止犯罪人享受特定的物质性或精神性利益，如低保待遇、烈士遗属抚恤、荣誉称号等；（）剥夺资质，即剥夺犯罪人从事某种工作或者活动的资格，如导游证、护照、业主委员会委员、报考资格等。狭义的犯罪附随后果仅指权益限制型的犯罪附随后果。事实上，社会评价型的犯罪附随后果盖属社会自然评价机制之一种，非刑事领域所独有。例如，民事违约亦会招致社会负面评价和信用惩戒。换言之，对所有的越轨行为而言，负面评价乃“天道”，并非额外制裁，故非
7、本文所关注的犯罪附随后果。与之相比，狭义的犯罪附随后果则属“人事”，是人为施加于犯罪人的额外制裁，故为本文所采用的犯罪附随后果概念。犯罪附随后果量刑抵消功能提出的背后是其对罪刑均衡原则的实质动摇。在我国，这一问题虽然在理论探讨中尚未提及，但在司法实践中已现萌芽。年，甘肃毛某尧案曾因“工商局干部醉驾致人亡免刑罚”的新闻标题一度备受社会关注。该案中，陇西县工商局干部毛某尧因醉驾致人死亡一审被判交通肇事罪，免予刑事处罚。承办检察官原某在采访中提到，免予刑事处罚的原因是“如果判刑的话，毛某尧肯定会丢工作，丢工作的话，他的家庭生活肯定会受影响”毋庸置疑，原某所谓为保其工作而对犯罪人做免予刑事处罚的处理是
8、特权思维的体现，实不可取。然而，原某的考虑中还体现了另外一层思维逻辑，即被告人既承受刑罚又遭受失业，那么由犯罪带来的后果总和与犯罪的严重性并不相称，换言之，与罪刑均衡原则不符。因此，为“保工作”而免予刑事处罚的思维固为非计，但因“丢工作”而部分抵消刑罚的思路则待推问。张明楷：轻罪立法的推进与附随后果的变更，比较法研究 年第 期。更广义的犯罪附随后果还包括对犯罪人亲属的不利影响等，但本文的探讨以直接作用于犯罪人的犯罪附随后果为限。王瑞君：我国刑罚附随后果制度的完善，政治与法律 年第 期；严磊：积极刑法观下犯罪附随后果研究，人大法律评论 年第 辑，法律出版社，年。彭文华：我国犯罪附随后果制度规范化
9、研究，法学研究 年第 期。毛某尧交通肇事案，甘肃省陇西县人民法院刑事判决书（）甘 刑初 号；年，甘肃省陇西县人民法院再审撤销原审免予刑事处罚的判决，改判毛某尧有期徒刑一年，缓刑一年零六个月，参见 毛志尧交通肇事案再审宣判，陇西县人民法院微信公众号，：，访问日期：。央视调查：工 商局干 部醉 驾致人 亡免刑 罚 内 情 曝 光，央 视 网，：，访问日期：。事实上，国外司法实践对此已有探索。在英国苏格兰地区 年的判例中，对于定罪所导致的犯罪人职业生涯的丧失应否成为抵消部分量刑的理由，法院已经给出明确的肯定意见。在 一案中，被告人是一名全科医生，在刑罚执行完毕后，“他将无法恢复全科医生的身份”，对此
10、，法官“将刑期减少了一年，以反映其所认为的可以适用于被告的个人减轻事由，即被告迄今为止的良好品格和他的职业损失”。很明显，本案中，法官认为被告人无法恢复全科医生身份这一犯罪附随后果是一种量刑抵消事由。无独有偶，在美国 年的 案中，法官判处被告人一年缓刑，这一量刑远低于量刑指南所建议的 个月监禁。原因是法官认为被告人将承受的犯罪附随后果“除了在被告人服完法院判处的刑期后进一步惩罚他们之外毫无意义”，进而认为犯罪人“已经受到了足够的惩罚”，从而将“这些后果纳入 （）（美国法典注释 中对量刑的一般规定 引者注）所列因素的平衡之中”。国内外司法实践直观地展示出，在罪刑均衡的命题下，犯罪附随后果引发了仅
11、考虑“刑罚”与犯罪之间的均衡可能已经不能满足罪刑均衡的实质要求的问题，虽然不可否认的是，规范化不足与正当性存疑也是我国犯罪附随后果亟待解决的显著问题。但是前者属犯罪附随后果的功能论范畴，而后者属犯罪附随后果的本体论范畴，两者分属不同范畴。当前，犯罪附随后果仍呈扩张趋势，其本体论改造非一日之功，因而寄希望于通过犯罪附随后果的本体论改造釜底抽薪式地解决其在功能论上的问题则长路漫漫。鉴于此，另辟蹊径地对其功能论问题进行研究成为理论与实践的迫切需要，且更具现实意义。这一问题的展开首先需要确认犯罪附随后果是否应与刑罚一并纳入罪刑均衡的统筹当中，倘若如此，那么犯罪附随后果的刑罚抵消功能就有了理论支撑，进而
12、可以尝试将其作为量刑情节在司法实践中再作道理。二、“刑”之属性：犯罪附随后果量刑抵消功能的理论前提若要将犯罪附随后果纳入罪刑均衡的统筹之下，则必须明确犯罪附随后果具有“刑”的属性，即其是一种刑事制裁方式。意大利刑法典 第 条和第 条分别规定了褫夺公职和禁止从事某一职业或技艺的刑罚。前者是指暂时或者终身剥夺犯罪人担任或者享有公共职务、监护人或保佐人职务、学术级别或职位等权利、职务、级别、称号、身份、地位、荣誉标志等的权能；后者是指剥夺犯罪人从事要求具备主管机关许可的职业、技艺、行业等的权能。德国刑法典 第 条也规定了公职资格、选举权和表决权丧失的附随后果。这些犯罪后果与我国实践中的犯罪附随后果具
13、有很高的重合性，而其刑事制裁方式属性的获得则依赖于这两国刑法的明文规定。不过，美国国家司法研究所前所长杰里米特拉维斯（）认为，即便未经刑法明文规定，犯罪附随后果仍是一种“隐性刑罚”；澳大利亚刑法理论也认为，对犯罪人的就业剥夺（）等法外惩罚（）应当被视为对犯罪人的整体制裁（）或刑罚“工具包”，（）王瑞君：我国刑罚附随后果制度的完善，政治与法律 年第 期。意大利刑法典，黄风译，中国政法大学出版社，年，第 页。，“：”，（），：，“，”，犯罪附随后果的“刑”之属性及量刑抵消功能之提倡中国视点（“”）的一部分。那么，这一认识可否在我国语境下取得共识呢？易言之，犯罪附随后果在我国是否算作一种刑事制裁方式
14、？其制裁又是如何运作的？这是需要明确的前提性内容。（一）刑事制裁方式的“刑法法定性”迷雾与澄清制裁是针对违反社会规范的行为启动的反作用力，其内容是价值、利益的剥夺或者负价值、不利益的赋课。具体到刑事制裁而言，以往，在刑罚论高度发达的情况下，刑事制裁论的内容与刑罚论的内容大致相同，由于刑罚具有刑法法定性，进而我国学者不约而同地认为刑事制裁是由刑事法律确立或由刑法明文规定的制裁。由此论之，刑法法定性这一形式特征似乎不证自明地成为刑事制裁方式的本质属性，因而将犯罪附随后果理解为刑事制裁方式则存在难以逾越的障碍。然而，上述论断的前提值得商榷，将刑事制裁视同于刑罚，极易导致刑罚之外的刑事制裁不仅在理论上
15、呈现出高度空洞、无实体内涵的理论尴尬，而且在实践中呈现出以偏概全、挂一漏万的视线局限，因而已经在实践与理论的映照中显现出裂痕。从司法实践的维度来看，晚近以来，作为法定的刑事制裁方式的补充，合规整改、环境修复、刑事和解等非法定的具有实质制裁性的多元化隐性刑事制裁方式已在实践中涌现并被理论界所认可，并且这些隐性刑事制裁方式在实践中已然具备冲抵部分刑罚的功能。先以合规整改为证。近年来，企业的事后合规整改已经成为实践中单位和自然人获得从宽待遇的对价或条件。而这一实践的理论根基在于合规整改因为具有较强的制裁性而被视为“一种刑罚替代措施”或“一种刑事制裁方式的替代”。具体来说，“企业通过合规整改程序完成浴
16、火重生式的自我革命意味着企业承受了相比于罚金刑的财产处罚更加严厉的刑事制裁”。次以环境修复为证。实践中，大量环境资源刑事案件的判决事项中列有环境修复的内容和要求，使得环境修复成为一种“刑罚处罚形式”，理论上认为这是通过刑事判决强制被告人履行环境修复责任，因而是一种“刑事制裁方式”或者“具有刑罚的性质”。再以刑事和解为证。不少学者认为，刑事和解承载或抵消了部分刑事责任，因而刑事和解是承担或实现刑事责任的一种方式，这实际上通过承认刑事和解对刑事责任的承担而认同刑事和解的刑事制裁性。从刑法法理的维度来看，认可隐性的刑事制裁方式，最可能招致的非议就是对罪刑法定原则构成 ，“：，”，田中成明：法的空間：
17、強制合意狭間，东京大学出版会，年，第 页。转引自佐伯仁志：制裁论，丁胜明译，北京大学出版社，年，第 页。杜宇：刑事和解与传统刑事责任理论，法学研究 年第 期。敦宁：后劳教时代的刑事制裁体系新探，法商研究 年第 期；戎静：我国刑事制裁体系结构反思与调整，湘潭大学学报（哲学社会科学版）年第 期；张明楷：刑法学（第 版），法律出版社，年，第 页。杜宇：传统刑事责任理论的反思与重构：以“刑事和解”为切入点的展开，中国政法大学出版社，年，第 页。冀洋：企业合规刑事激励的司法限度，比较法研究 年第 期。王颖：企业附条件不起诉：改革困境与制度突破，清华法学 年第 期。孙国祥：刑事合规激励对象的理论反思，政法
18、论坛 年第 期。刘艳红：企业合规不起诉改革的刑法教义学根基，中国刑事法杂志 年第 期。徐本鑫：刑事司法中环境修复责任的多元化适用，北京理工大学学报（社会科学版）年第 期。杨红梅：生态环境修复中刑法正当性适用问题研究，云南师范大学学报（哲学社会科学版）年第 期。魏汉涛：刑事制裁与生态环境修复有机衔接的路径，广西大学学报（哲学社会科学版）年第 期。李会彬：刑事和解制度的理论基础新探 以刑、民事责任转化原理为视角，法商研究 年第 期；李卫红：刑事和解的实体性与程序性，政法论坛 年第 期。杜宇：刑事和解与传统刑事责任理论，法学研究 年第 期；高永明：基于刑事和解的赔偿减刑，中国刑事法杂志 年第 期。威
19、胁。然而，这种非议经不起推敲。罪刑法定原则的价值与目的在于通过限制刑罚权的恣意发动来实现人权保障功能，而非机械地固守法条对一切可能涉罪之人施以刑罚的严惩。由此论之，前述非议实际上走入了两个误区。第一，走入了混同事实与评价的误区。前述的隐性刑事制裁方式正是以限制刑罚权恣意发动和保障人权为目的而诞生的解决社会矛盾的良好制度设计，无疑与罪刑法定原则的价值与初衷相契合。这些措施的规则阙如是客观事实，但其价值本身能够与罪刑法定原则相契合则属于评价性的内容。两者分属事实与评价的范畴，不可同日而语。质言之，法律解决机制的不断尝试与罪刑法定原则的价值追求并不矛盾。第二，走入了混同形式与实质的误区。在方法论的意
20、义上，罪刑法定原则在坚守形式的思维方法的同时亦兼容实质的思维方法。具体到刑之法定而言，在与限制法官滥用刑罚权的目的不冲突的情况下，罪刑法定原则不仅不排斥、而且对刑事制裁提出了实质的认知要求。这是因为，只有明确现实存在的实质的隐性刑事制裁方式，才能使法官对行为人承受的刑事制裁总量有全面的认识，避免“一叶障目不见泰山”，从而合理地限制其刑罚权的使用，避免最终导向因刑事制裁总量溢出而与罪刑法定原则的实质人权保障理念相背离的歧途。“刑罚不是理论的发明，而是在表现一种社会实践”。历史与经验表明，刑事制裁也是在表现一种社会实践，这种社会实践并非完全在刑法法定性的逻辑体系内进行累积，而是随着历史发展进程、人
21、们对犯罪等现象的看法、应对违法犯罪的对策的发展变化而变化的，并且往往表现为通过隐性刑事制裁方式的自足来弥补法定刑事制裁方式的供给不足。因此，唯有冲破刑法法定性的迷雾，才能窥得刑事制裁方式的全貌，尤其是刑事制裁方式在现象学上的实际运作。进一步言，是坚持认为只有法定的刑事制裁才是刑事制裁，还是承认隐性的刑事制裁也是刑事制裁，体现了形式主义的刑事制裁观与实质主义的刑事制裁观的分野。形式主义的刑事制裁观潜藏着侵犯人权的危险，因为国家可以根据统治需要将原应作为刑事制裁的方式规定为某种行政措施，从而规避严格的实体与程序审查；实质主义的刑事制裁观则主张站在犯罪人的角度，从制裁方式对其产生的实质性影响来确定该
22、方式是否为刑事制裁方式，从而最大限度地保护公民的权利，限制国家权力的滥用。因而，相比于形式主义的刑事制裁观，现代国家更应采用实质主义的刑事制裁观。以史为鉴，劳动教养制度废止的余音未远，而该制度的废止深刻反映了我国刑事制裁理念的进步，即更加注重对公民人身自由的保障和对行政权力的限制。（二）隐性刑事制裁方式：犯罪附随后果的作用机理刑法法定性的消解与隐性刑事制裁方式的发现并不意味着刑事制裁方式的边界走向虚无。从前文列举的合规整改、环境修复、刑事和解来看，某种措施之所以成为隐性刑事制裁方式，其必须符合一定的形式与实质特征。就形式方面而言，其特征有二：一是因犯罪行为而施加于犯罪人，二是该施加须由公权力作
23、出或认可。而实质方面更为重要，具体来说，关键在于这种措施能否体现国家对犯罪行为的否定评价与对犯罪人的谴责，即必须是一种限制、剥夺犯罪人权益的制裁措施和对犯罪人的社会生活产生不利反应的措施。犯罪附随后果完全符合上述形式与实质的特征。在形式上，犯罪附随后果自然是犯罪人因其犯罪行为而招致的后果，并且这种后果由公权力机关通过抽象行政行为作出，不庄绪龙：应将“法益恢复”作为刑事合规的实质根据 以集资犯罪的刑法处置为例，法治现代化研究 年第 期。陈伟：刑事和解在刑事实体法上的理念对接与完善，理论探索 年第 期。陈兴良：刑法教义学中的形式理性，中外法学 年第 期。米夏埃尔帕夫利克：人格体、主体、公民 刑罚的
24、合法性研究，谭淦译，中国人民大学出版社，年，第 页。王瑞君：量刑情节的规范识别和适用研究，知识产权出版社，年，第 页。江溯：从形式主义的刑罚概念到实质主义的刑罚概念 评欧洲人权法院 年 诉德国案判决，时代法学 年第 期。敦宁：刑事制裁体系变革论，法律出版社，年，第 页。张明楷：刑法学（第 版），法律出版社，年，第 页。犯罪附随后果的“刑”之属性及量刑抵消功能之提倡中国视点必赘言。更加凸显出犯罪附随后果具有隐性刑事制裁方式之属性的是，在实质上，犯罪附随后果通过不利益的赋课表达国家对犯罪行为的否定评价与对犯罪人的谴责，其作用机理表现为：公民享有的权利日增，为犯罪附随后果提供了“刑罚市场”。在这种语
25、境下，犯罪附随后果以身份惩罚的方式给犯罪人施加严苛的不利益。“刑罚市场”：犯罪附随后果的当下语境人们对惩罚轻重的感知与人们权利意识的强弱有关，刑罚之所以使人们感到痛苦，是因为其剥夺的生命、自由、财产权利是人们权利意识最敏感之处。有学者敏锐地指出，“可以设想，在生命本无保障的情况下，被刑罚杀死又怎么算是受到了严刑处罚？由此可见，要想使刑罚变得更加严酷，就要先行培育 刑罚市场 尽可能让人们享有更多的权利”。实际上，犯罪附随后果给犯罪人施加的不利益之所以日益显著，正是因为近年来犯罪附随后果有了这样的“刑罚市场”。换言之，随着法治不断健全，权利体系日趋完备，人们享有越来越多的权利，并且这些权利被保障得
26、越来越好。从而，当犯罪附随后果对这些权利予以克减时，人们就感受到了权利被限制而带来的痛苦。这与刑罚通过剥夺生命、自由等权利使人们感知到痛苦是同样的道理。英国著名社会学家马歇尔（）的公民身份理论深刻揭示了犯罪附随后果的“刑罚市场”是如何培育的。在对公民身份概念的追溯中，马歇尔发现公民身份由三个要素组成：市民权利（）、政治权利（）和社会权利（），“各要素的扩张具有明显的历史时序性和层次递进性”。具体来说，世纪，市民权利随着资产阶级的出现而发端，包括人身自由、言论、思想、信仰的自由，还有要求正义的自由。政治权利形成于 世纪早期，是指成年人参与政治选举以进入决策过程的权利，包括选举权与被选举权。及至
27、世纪，社会权利开始成为公民身份的重要内容，包括从某种程度的经济福利与安全到充分享有社会遗产并依据社会通行标准享受文明生活的权利等一系列权利，如收入维持、劳动就业、医疗健康、受教育、住房等再分配和经济补偿的权利等。与之类似，我国公民身份中诸要素的发展也体现了有先有后的特征。总的来说，在 年 宪法 比较全面、系统地规定了公民所享有的各项权利之后，市民权利的实施稍早一些，始于 年代初期；政治权利紧随其后，大约肇始于 年代后期；而社会权利则相对更晚，世纪以来才开始受到特别重视。可见，随着我国公民身份中诸要素的健全，人们对自己以公民身份所享有的各项权利有明确感知是近些年才有的事情。这同时意味着，犯罪附随
28、后果对这些权利的限制有了“刑罚市场”。这一“刑罚市场”的运作机制是，人们有各种权利需求，而权利的获得以身份为准入条件，犯罪附随后果作为一种“身份惩罚”，成为这一“刑罚市场”中的强大干预机制，实现对人们权利的限制与剥夺。正是在这样的背景下，犯罪附随后果的严厉性才日益浮现。“身份惩罚”：犯罪附随后果的惩罚内容正如马歇尔所指出的，公民身份由市民权利、政治权利和社会权利组成，而身份制度规则也贯穿人们的市民生活、政治生活和社会生活之中，人们别无选择地生活于身份制度之中，需要服从身份规则安排。例如，按照我国 宪法 的规定，我们以公民的身份享有言论、出版、集会、结社、游张绍彦：刑罚的使命和践行，法律出版社，
29、年，第 页。胡杰容：公民身份与社会平等 马歇尔论公民权，比较法研究 年第 期。巴巴利特：公民资格，谈古铮译，台北桂冠图书股份有限公司，年，第 页。马歇尔、安东尼吉登斯等：公民身份与社会阶级，郭忠华、刘训练编，江苏人民出版社，年，第 页、第 页。周叶中：中国公民权利发展的回顾与展望，武汉大学学报（社会科学版）年第 期。肖滨：改革开放以来中国公民权利成长的历史轨迹与结构形态，广东社会科学 年第 期。童列春：身份权研究，法律出版社，年，第 页。行、示威的自由，按照我国 就业促进法 的规定，我们以劳动者的身份享有平等就业和自主择业的权利。身份制度法律构造的发现，挑破了将犯罪人假定为原子化的个人的面纱，
30、窥见了包括犯罪人在内的每个自然人的身份利益，揭示出犯罪附随后果正是在空间和时间两个维度利用身份制度规则展现其以“身份惩罚”为核心的制裁机能。在空间维度上，犯罪附随后果的“身份惩罚”表现为制裁的社会嵌入性（）。人们社会权利的实现依赖通过进入各种身份体以获得相应的身份利益，而犯罪附随后果通过作用于犯罪人与各种身份体的联系，嵌入犯罪人社会生活的方方面面，给犯罪人带来利益减损。所谓身份体，即社会为人们预设和布局的结构化的生存空间。一方面，个人在社会身份体系中寻找适合自己生存与发展的身份体，并遵守身份体所设定的行为规范；另一方面，身份体作为相对独立的利益配置单位，通过身份关系为其成员配置利益，从而满足成
31、员生存和发展的需要。古往今来，不同功能的身份体满足着人类生活中多元化的身份利益需求。例如，在古代社会，家族是主要的身份体，由此构造了农业社会关系；近代以来，工业社会则通过企业等职业社团中的成员身份安排生产与财产分配关系，通过生活社区中的居民身份安排居民日常生活利益，通过福利国家中的公民身份弥补市场缺陷、提供生存安全保障。在身份制度与相关社会制度的共同调整下，家族身份体、社团身份体、社区身份体反映着人们的多元利益需求，个人身份利益由此能够无限伸展。质言之，身份体是个人进入市民社会的中介，离开了身份体，个人生活与市民社会之间将没有实际联系。犯罪附随后果的制裁机制就是切断犯罪人与各种身份体的联系，进
32、而限制犯罪人通过该身份体获得相应的身份利益。具体来说，在身份体中，成员权是最基本的权利，是个体在身份体中各种请求权的基础，成员权的丧失意味着个体成为身份体的外部人，进而丧失在身份体中的请求权。在犯罪人与各类身份体之间，犯罪附随后果嵌入其中，通过剥夺成员权切断犯罪人与身份体的联系。例如，不得担任国家机关职务是典型的犯罪附随后果，其正是剥夺了犯罪人在公务员身份体中的成员权，从而使犯罪人成为公务员身份体的“外部人”，也就丧失了相应的身份权利。禁止享受低保待遇也是如此，其通过剥夺犯罪人在低收入居民身份体中的成员权使其丧失相应的身份权利。有学者指出，犯罪附随后果是“对公民身份概念的第三个层面的侵犯”，从
33、犯罪附随后果的社会嵌入性来看，这一认识可谓切中肯綮。在时间维度上，犯罪附随后果的“身份惩罚”表现为制裁的长期性。具体来说，以有罪宣告和犯罪记录制度为支点，对犯罪人的公民身份持续贬损。先从有罪宣告说起。有罪宣告通常被视为一种身份标志，“犯罪者会受到一种污名化的表达信息，即他们不配拥有平等的公民身份，同时在获得和争取公民所必需的机会方面也面临法律上的限制。”当行为人通过刑事司法程序被宣告有罪之后，“行为人的公众身份被转化为在当地社会类型中被视为低等的形象”。美国著名社会学家哈罗德加芬克尔（）形象地将其比喻为“身份降级仪式”。，马俊驹、童列春：身份制度的私法构造，法学研究 年第 期。，“：，”（），
34、：，（），“，”，“，”，犯罪附随后果的“刑”之属性及量刑抵消功能之提倡中国视点“身份降级”的比喻在现代社会或许已经不合时宜，但“身份惩罚”的现实却从未随刑事司法程序的终结而罢休，而是借助犯罪记录制度持续铺展。在信息技术尚未普及之时，犯罪记录的载体是由我国 刑法 第 条设置的前科报告义务。该义务是一种主动报告义务，对象单位的知晓依赖于犯罪人的主动、如实报告。年，“两高三部”联合出台的 关于建立犯罪人员犯罪记录制度的意见，其中规定有关机关可以向社会提供犯罪信息查询服务。年，公安部印发 公安机关办理犯罪记录查询工作规定。根据该规定，单位可以查询本单位在职人员或者拟招录人员的犯罪记录。由此，前科报告
35、制度实现了向犯罪记录制度的范式转变，犯罪记录的主动报告时代落幕，被动查询时代来临。此时，犯罪记录具有了相当便利的可获得性，并因其不可消除而成为一种永久的“负面资历证书”，而这一证书的能量在于“它被认为是评估和分类个人的官方和合法手段”。有学者指出，“传播有关刑事定罪的信息构成一种额外制裁”。实际上，这种“额外制裁”并非由犯罪记录独立为之，而是由犯罪附随后果凭借其与犯罪记录的亲缘关系在发挥制裁作用。有学者指出，犯罪好比结下了一段“恶缘或者孽缘”，而刑法就是要了却这一段“恶缘或者孽缘”。事与愿违的是，犯罪记录制度正如打开潘多拉魔盒的钥匙，释放出“五花八门”的犯罪附随后果，并持续不断地施加在犯罪人身
36、上。综上，公民身份权利保障的日趋完善为犯罪附随后果提供了“刑罚市场”，经由有罪宣告和犯罪记录这两个支点，犯罪附随后果在空间和时间两个维度以具有长期社会嵌入性的“身份惩罚”来实现对犯罪人的价值、利益的剥夺或者负价值、不利益的赋课。有观点认为，犯罪附随后果的影响可能比刑罚更为深远（），另有学者予以襄赞，指出犯罪附随后果是“绝对由身份产生的制裁，不容例外，持续终生，看起来和感觉都很像刑罚”，斯言诚哉！犯罪附随后果不仅在形式上，而且在实质上完全符合隐性刑事制裁方式的特征，虽然尚不具有刑法法定性，但亦应被视为隐性的刑事制裁方式。三、罪刑均衡：犯罪附随后果量刑抵消功能的逻辑展开（一）罪刑均衡原则的理论演变
37、自刑事古典学派以来，罪刑均衡被提升到刑法基本原则的高度，进而成为现代刑法的内在精神。在罪刑均衡框架中，罪与刑各居一端，罪刑均衡即罪之轻重与刑之轻重达到均衡。纵观罪刑均衡原则的理论演变，不仅“罪”的内涵在不断丰富，而且“刑”的内涵也在不断充实，这就为犯罪吴尚聪：现代性、社会控制与犯罪记录制度：犯罪记录的谱系学考察，甘肃政法大学学报 年第 期。，“：，”，：，“？，”，周光权：刑法总论，中国人民大学出版社，年，第 页。，“：？”，陈兴良：刑法的价值构造（第 版），中国人民大学出版社，年，第 页。附随后果进入罪刑均衡框架提供了契机。就罪之一端而言，刑事古典学派以行为中心论为基础，强调刑罚的轻重与犯罪
38、的客观因素（行为及结果）之间的均衡，认为犯罪的恶害程度是决定罪的轻重程度的唯一依据，即“罪”“犯罪的客观因素（行为及结果）”；刑事实证学派的行为人中心强调“刑罚个别化原则”，罪之轻重不是犯罪行为的轻重，而是通过犯罪人的性格、个性及复归社会的可能性来体现的，即“罪”“犯罪人的人身危险性”。就刑之一端而言，刑事古典学派以报应为追求，自然崇尚对犯罪施以生命刑、自由刑等刑罚方法，即“刑”“刑罚”；刑事实证学派主张目的刑论，认为对犯罪的制裁措施须达到预防、矫正等目的，因而积极探索弥补刑罚功能不足的“刑罚替代措施”，提出了限制刑罚适用范围的非刑罚处理方法，此时，“刑”“刑事制裁（刑罚非刑罚方法）”。现代刑
39、罚理论认为刑事古典学派和刑事实证学派对罪刑关系的认识都失之于全面，于是一体论在罪刑均衡的理论建构中实现了对两者的统一。具体来说，在“罪”的方面，将犯罪的客观因素与犯罪人的人身危险性统一起来；在“刑”的方面，将刑罚与非刑罚处罚统一起来。从而，罪刑均衡的面貌表现为，“罪”“犯罪的客观因素（行为及结果）犯罪人的人身危险性”，“刑”“刑罚非刑罚方法”。目前我国的罪刑均衡理论即采此说。在罪的方面，认为犯罪本质是社会危害性与人身危险性的统一；在刑的方面，认为“中国刑法理论的刑事制裁框架包括刑罚、非刑罚处罚和单纯宣告有罪，三者都发挥着惩罚和制裁犯罪的功能”。从而，罪刑均衡的中国面貌大致表现为：“罪”“社会危
40、害性人身危险性”，“刑”“刑罚非刑罚处罚有罪宣告”。罪刑关系的过往历史告诉人们，罪刑关系一直处于发展变化之中。罪刑均衡的理论发展并没有就此止步。人类具有一种天生的追求对等性的本能，罪刑均衡对这种对等性的还原不得不考虑人们的正义直觉，因而不能只关注表面上、形式上的罪刑均衡，而是要追求每个人都能真真切切感受到的刑事制裁与犯罪之间的均衡，即整体上、实质上的罪刑均衡。实质的罪刑均衡理论提倡实质的制裁理论，“实质制裁论要求刑罚制裁手段的发动秉持谦抑主义，鼓励多元化刑事制裁方式的选择适用”。的确，“刑事制裁框架包括刑罚、非刑罚处罚和单纯宣告有罪”的表述指出了我国刑事制裁框架中法定的刑事制裁方式，这些制裁方
41、式因刑法的明文规定而清楚易见；然而，若拘囿于此，则对实质罪刑均衡的追求则失之于未考虑那些匿迹潜形、不易察觉但发挥着实质制裁作用的隐性刑事制裁方式。随着隐性刑事制裁方式的发现，实质制裁观下刑事制裁方式的整体面目更为清晰，罪刑均衡原则又向前迈进了一步：“罪”“社会危害性人身危险性”，“刑”“法定刑事制裁方式隐性刑事制裁方式”。由于这里“刑”的内涵具有超越以往的实质性，因此此时的罪刑均衡可谓罪刑实质均衡。也就是说，罪刑实质均衡是指以犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性为内容的“罪”与以法定刑事制裁及包括犯罪附随后果在内的隐性刑事制裁为内容的实质的、整体的“刑”的均衡。（二）罪刑实质均衡：犯罪附随后果
42、抵消量刑的逻辑基础隐性刑事制裁方式的发现充实了刑事制裁论的内涵，而由此推动的罪刑均衡理论的发展，也为犯罪附随后果的量刑抵消功能提供了逻辑基础。德国刑法理论认为，剥夺犯罪人公职资格的附随后果的梁根林：非刑罚化 当代刑法改革的主题，现代法学 年第 期。陈兴良：刑法的价值构造（第 版），中国人民大学出版社，年，第 页，第 页。杜雪晶：中国刑事制裁框架的梳理与扩展 以犯罪学为视角的重新审视，吉首大学学报（社会科学版）年第 期。魏汉涛：罪刑关系的反思与重构，政治与法律 年第 期。刘艳红：企业合规不起诉改革的刑法教义学根基，中国刑事法杂志 年第 期。犯罪附随后果的“刑”之属性及量刑抵消功能之提倡中国视点目
43、的在于“维护公职及其职能的声誉”，避免公众“失去对有关国家机关的信任”。由此认为，“行为人为了国家管理形象而遭受的 特殊的牺牲，必须依据量刑的一般原则，尤其是必须依据罪责抵偿的标准来量定。这就意味着，在确定自由刑时，法律地位效果的刑罚效果应当被考虑进去，以有利于行为人。”进一步而言，“罪责原则要求，在量定自由刑时，鉴于法律地位后果，要考虑减轻处罚。”可见，德国学者认为，剥夺公职资格这种犯罪附随后果应当“抵偿”一部分“罪责”。由于这部分罪责已被抵偿，那么由“自由刑”所实现的罪责也就相应减少，因而“自由刑”的处罚“要考虑减轻”。在我国，虽然犯罪附随后果并未由刑法明文规定，但是在罪刑实质均衡的框架下
44、，也应承载抵消量刑的功能。易言之，“在行为人已经受到程度相当甚至更为严厉的实质制裁时，刑罚制裁应让位于非刑罚制裁”。具体到犯罪附随后果来说，如果将罪刑均衡视作天平，在具体案件中，当罪的秤盘没有发生变化时，刑的秤盘中加入了新的砝码 犯罪附随后果这一隐性的刑事制裁措施，此时“犯罪附随后果与刑事处罚相叠加，在严厉性上往往与犯罪人所犯罪行极不相称”，而若要继续保持天平的平衡，意味着刑的秤盘中原有砝码 法定的刑事制裁措施的减少。正如有学者指出的，“如果犯罪附随后果构成惩罚形式，那么这些措施应该在确定相称量刑时考虑在内”，“在量刑计算中忽视这些苦难既不合逻辑也有违比例原则”。因此，在对犯罪人进行刑罚裁量时
45、，其因犯罪而招致的犯罪附随后果应当发挥量刑的部分抵消功能。其实，在罪刑实质均衡的框架下提倡犯罪附随后果的量刑抵消功能也是化解其双重处罚危机的必由之路。在现代刑法理论与实践中，未决羁押折抵刑期是避免双重处罚的典型规则。如果说未决羁押引起的刑期折抵是禁止双重处罚原则下对犯罪人已受不利益的回溯性衡量，那么犯罪附随后果引起的刑罚抵消就是禁止双重处罚原则下对犯罪人将受不利益的前瞻性考虑。具言之，犯罪附随后果是在刑罚执行完毕之后对犯罪人的二次甚至是多次制裁，“对同一罪行处罚不止一次。这就好像社会对罪犯说：你已经偿还了债务，但现在你必须再次偿还。”。因而，在罪刑实质均衡的框架下，以犯罪附随后果的承担抵消一部
46、分刑罚的承担，也就意味着在新的罪刑关系下对犯罪人进行了整体的一次性评价，犯罪附随后果并非一种再次处罚，而是在审判时业已作为一个“已知条件”在裁量的计算过程中得到了运用。值得进一步考虑的是，以犯罪附随后果抵消部分量刑，可能招致刑罚不平等的诘问。即“如果将附带后果作为常规的减刑因素，这将有利于职业阶层的成员，而不利于 普通小偷，因为他们要汉斯海因里希耶塞克、托马斯魏根特：德国刑法教科书（下），徐久生译，中国法制出版社，年，第 页、第 页，第 页。这里的“法律地位效果”德文为，参照上下文可知其指 德国刑法典 第 条规定的公职资格、选举权和表决权丧失的附随后果；后文引用中的“法律地位后果”与此相同，只
47、是译者在翻译时的用语差异。另外，德文中的 为 和 的复合词，除有“地位”之义外，亦有“身份”之义，由此推知德国学者很可能也认同犯罪附随后果是一种身份惩罚或者身份效果。参见汉斯海因里希耶塞克、托马斯魏根特：德国刑法教科书（下），徐久生译，中国法制出版社，年，第 页。刘艳红：企业合规不起诉改革的刑法教义学根基，中国刑事法杂志 年第 期。彭文华：我国犯罪附随后果制度规范化研究，法学研究 年第 期。，？，“，”，？，么已经失业，要么从事没有犯罪记录障碍的工作。”据此而论，之所以将犯罪附随后果抵消部分刑罚看似不妥，是因为这的确会导致“职业阶层的成员”（如公务员、律师、医生等）与“普通小偷”之间的“刑罚”
48、差异。然而，这其实恰是犯罪附随后果具有刑罚抵消功能的妥当性之所在。这里需要重申的是，“从理论上讲，罪刑关系 的 刑 不能再仅仅是指 刑罚”，刑事制裁的整体框架由包括刑罚在内的法定刑事制裁方式以及包括犯罪附随后果在内的隐性刑事制裁方式共同组成。此时，狭义的刑罚的平等并非真正的平等，在罪刑实质均衡框架下实现的实质刑事制裁的平等才是值得追求的平等。换言之，“平等并不意味着对于同一罪行的判决应该相同，而是指判决应该追求对于犯下同样罪行的人在生活机会方面获得类似的结果”。从而，由于不同的犯罪人所遭受的犯罪附随后果存在差异，为了实现刑事制裁的实质平等即罪刑实质均衡，必然会导致刑罚的差别待遇。恰如有学者所指
49、出的，“当一个理论分析什么样的不平等可以被容许（）时，也同时说明什么样的平等值得追求。”况且，量刑以公正为追求，而非以弥平社会差距为追求。换言之，量刑公正不能被缩小“职业阶层的成员”和“普通小偷”的社会差距的目标绑架。因此，事实上，“这种差别待遇对于平等在任何可以接受的意义上，不但无害，而且有益”。总之，由于 德国刑法典 明文规定了剥夺公职资格的附随后果，因此德国刑法理论将其纳入罪刑均衡的框架中实属理之当然。而由于“立法上的罪刑关系具有相对性，它只能反映立法当时的社会关系，同时受立法者认识水平的制约”，我国的犯罪附随后果并未由 刑法 规定，从而，以往我国的刑法理论和司法实践欠缺在罪刑实质均衡的
50、框架下看待犯罪附随后果的理论自觉当属无可厚非。但是，如前所述，随着犯罪附随后果越来越具有“刑罚市场”，“时过境迁，法定的罪刑关系未必能够体现罪刑均衡”，此时在罪刑均衡的框架下忽视犯罪附随后果则属理所不容。四、酌定情节：犯罪附随后果量刑抵消功能的实践展开在罪刑实质均衡的框架下，犯罪附随后果的量刑抵消功能具备了逻辑基础，而逻辑圆满与妥善解决实际问题都是检验一个理论必不可少的标准。因此，逻辑证立之后，犯罪附随后果的量刑抵消功能在我国司法实践中的可行性及路径成为不可回避的理论问题。（一）自由裁量权：犯罪附随后果量刑抵消功能的实践基础在司法实践中，以犯罪附随后果影响量刑，有赖于法官自由裁量权的实施。从近
