1、妨害国（边）境管理犯罪若干法律适用疑难问题解析徐威摘要：当前妨害国（边）境管理执法司法实践中，骗取国（边）境检查机关核准类型偷越国（边）境犯罪行为的认定、组织他人偷越国（边）境罪中“组织”行为本质特征的理解，以及骗取出境证件罪与出售出入境证件罪的界分等仍是疑难问题。持证人员骗取核准出入国（边）境的行为达到了一定的严重程度，应当被认定为偷越国（边）境犯罪。组织偷越国（边）境行为的本质在于整合犯罪链条，而非聚合偷越人员。有偿提供虚假证明材料、面签培训等服务，帮助申领人骗取入境签证并提供给申领人的行为，不能认定为出售入境证件，原因在于证件原本是国家机关制发给申领人的，帮助骗证的人将申领人自己的证件交
2、付给申领人并收取费用，本质上不是出售行为。关键词：骗取核准；组织偷越；骗取入境证件；出售出入境证件中图分类号：D914文献标识码：A文章编号：1674-5612（2023）03-0015-102023年6月第 35 卷 第 3 期四川警察学院学报Journal of Sichuan Police CollegeJun.，2023Vol.35No.3一、问题的提出近年来，妨害国（边）境管理违法犯罪形势发生新的变化，相关法律的适用也随之引发若干争议，2012 年最高人民法院、最高人民检察院颁布的 关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释（以下简称“2012 年两高 司法解释”）就面
3、临诸多考验。对此，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家移民管理局于 2022 年 6 月 30 日联合发布关于依法惩治妨害国（边）境管理违法犯罪的指导意见（以下简称 指导意见），对相关法律适用和政策把握作了更细致的规定。针对该 指导意见，最高法研究室周加海、喻海松、李振华发表 的理解与适用（以下简称理解与适用），对指导意见的制定背景、主要考虑和重点内容作了进一步介绍131-36。然而相关争议仍未平息。首先，骗取核准型偷越国（边）境行为能否以偷越国（边）境罪追究刑事责任。某种程度上该争议由 理解与适用 一文的相关表述引发，当前理论研究对此尚未给予应有的关照。其次，还有一些基础性的问题，如“
4、组织”行为的本质。在偷越国（边）境行为具体形态发生新变化的情况下，组织他人偷越国（边）境行为的形态也发生诸多变化，如果未准确理解“组织”行为的本质，就难以将某些新形态的组织行为纳入刑事打击范围，从而形成处罚漏洞。既有理论研究基本上没有深入分析“组织”行为的本质特征，没收稿日期：2023-05-10作者简介：徐威，男，四川营山人，法学博士，四川省人民检察院高级检察官，主要从事刑事法学研究。15DOI:10.16022/51-1716/d.2023.03.010有为新形势下打击组织偷越国（边）境犯罪行为提供有力的理论武器。最后，有偿帮助申领人骗取入境证件，过去常常被作为出售出入境证件犯罪打击，理解
5、与适用 一文对此作出回应，但表述容易产生歧义且没有充分阐明理由，实践中仍有不少执法司法人员认为该类行为应当作为出售出入境证件罪追究。上述争议问题的产生，反映出 指导意见 和 理解与适用 不但没有完全解决既有问题还引发了一些新问题。既有理论未能对上述执法司法中的法律适用争议作出充分回应，对新型偷越国（边）境、组织他人偷越国（边）境、骗取证件、出售证件行为性质，乃至对出入境证件及其真实性的理解等基础性问题缺乏系统的研究阐释。例如，针对骗取核准型偷越国（边）境行为是否应当纳入刑事制裁这一全新问题，仅有 理解与适用 作者之一喻海松博士撰文进行了更为详细的阐述。虽然喻文认为将骗取核准出入境行为认定为偷越
6、国（边）境行为在逻辑上成立的观点与本文一致，但其对该行为是否应当纳入刑事制裁范围的观点和理由仍值得商榷2。对于“组织他人偷越”中“组织行为”的准确界定，对于骗取和出售证件的理论界分，既有理论基本没有进行深入讨论，理论资源严重不足。对此，本文将综合运用文理解释、当然解释、体系解释等刑法解释方法，尝试对这些执法司法实践中存在的极为重要、理论上尚未给出明晰答案或充分论证的问题作出更为明确和合理的解析。二、妨害国（边）境管理各罪的内在关系在深入分析疑难问题前，有必要对妨害国（边）境管理各犯罪行为之间的关联关系、各罪法定刑之间的轻重关系进行梳理，以确保后文对各罪名的具体解析在体系上相互协调。（一）妨害国
7、（边）境管理犯罪行为之间的关联中华人民共和国刑法（以下简称 刑法）第 318 条至第 323 条，总共 6 条，包含 8 个罪名。从行为上看，处于基础地位的是第 322 条，即在妨害国（边）境管理犯罪行为体系中，偷越国（边）境犯罪行为处于基础地位。具体而言，第 318 条规定的组织他人偷越国（边）境行为实际上是为他人偷越国（边）境行为提供服务的，类似于组织他人出入境旅游中的“组织行为”与“赴境外、境内旅游行为”的关系，前者是组织他人非法出入境，后者是组织他人合法出入境。第 319 条规定的骗取出境证件行为，直接为组织他人偷越国（边）境行为服务，最终为他人偷越国（边）境行为服务。第 320 条规
8、定的提供伪造、变造的出入境证件和出售出入境证件行为，直接服务于他人偷越国（边）境行为和组织他人偷越国（边）境行为，但服务组织行为最终是服务于偷越行为。第 321 条规定的运送他人偷越国（边）境行为直接服务于偷越行为，但运送行为往往受到组织者的安排，也可以说是服务于组织行为。总体而言，刑法 第 318 条到第 322 条规定的 7 个罪名中，6 个罪名规定的犯罪行为都围绕偷越国（边）境犯罪行为展开。例如，没有偷越国（边）境犯罪行为，相应的组织、运送行为也就难以被认定为组织、运送偷越国（边）境犯罪行为。因此，准确理解这 7 个罪名的前提是正确认识偷越国（边）境违法犯罪行为。（二）妨害国（边）境管理
9、犯罪法定刑之间的轻重关系各罪法定刑的配置反映出 刑法 对不同类型犯罪行为社会危害性大小的不同评价。在徐威 妨害国（边）境管理犯罪若干法律适用疑难问题解析16妨害国（边）境管理诸罪中，组织他人偷越国（边）境罪有两个档次的法定刑幅度，一是有期徒刑 2 到 7 年，二是 7 年以上到无期徒刑。而运送他人偷越国（边）境罪则是有期徒刑 5 年以下，5 年以上 10 年以下，加重情节 7 年以上（最长 15 年）三个档次的法定刑幅度。由此可见，刑法 认为前者的社会危害性更大。对于骗取出境证件、直接为出境型组织他人偷越国（边）境行为服务和间接为他人出境型偷越国（边）境行为服务等犯罪行为，刑法 为其设置有期徒
10、刑 3 年以下，3 年到 10 年两个法定刑幅度。而对于提供伪造、变造的出入境证件和出售出入境证件的犯罪行为，刑法 为其配置了有期徒刑 5 年以下和 5 年以上（最长 15 年）两个档次的法定刑幅度。可见，刑法 认为后者的社会危害性大于前者。偷越国（边）境犯罪行为，刑法 为其配置的法定刑为有期徒刑 1 年以下，1 年以上 3 年以下两个幅度，其虽然在犯罪行为关联体系中具有基础地位，但 刑法 认为其社会危害性最小。将相关罪名法定刑配置进行对比是正确理解各罪名含义的重要基础。例如，后文对出售出入境证件罪的解析就直接以此为前提。三、新型偷越国（边）境犯罪行为的认定（一）关于“以虚假的出入境事由骗取的
11、出入境证件”的认定关于偷越国（边）境犯罪行为的定性，2012 年两高 司法解释 第 6 条通过列举加兜底的方式作了明确规定。其中，“使用以虚假的出入境事由骗取的出入境证件出入国（边）境的”规定，其所指情形、行为难以明了，有必要深入解析。由于涉及“出入境证件”“骗取”等核心概念，解析该问题能为解析其他疑难问题奠定坚实基础。1.“出入境证件”的认定2012年两高 司法解释 第 2条、第 3条对“出入境证件”做了较明确的解释，主要包括护照以及等同于护照性质的其他国际旅行证件，签证和等同于签证性质的证件或证明文件两类。从性质上看，出入境证件是指在出入境时需要查验的资料。具体而言，中国公民出境时边防检查
12、部门一般要查验护照类证件和签证类证件。其中，护照类证件由中国有关国家机关签发。根据 中华人民共和国护照法 的相关规定，普通护照由公安机关负责签发，外交、公务护照由外交、外事部门负责签发。签证类证件一般是由前往国的驻外签证机关签发。对此，有的司法工作者认为，骗取外国机关签发的证件没有妨害我国国（边）境管理秩序，外国机关签发的证件不属于我国 刑法 中的出入境证件。这种观点较为片面，实际上无论是我国有关机关签发，还是前往国的驻外签发机关签发，凡须接受我国边防检查机关查验者，都应当属于我国刑法意义上的出入境证件。要求查验签证本身就属于我国国（边）境管理秩序的重要一环，使用骗取的签证应付我国边防检查机关
13、查验，显然妨害了我国国（边）境管理秩序。对于外国人入境，无论是外国人本国签发的护照类证件，还是我国驻外签证机关签发的签证类证件，其进入中国国境时，中国边防检查机关都须查验。同时，外国人出境时，根据 中华人民共和国出入境管理法 第 27 条的规定，中国边防检查机关仍要查验护照类证件，并且该法条中表述的“等出境入境证件”是一个比“国际旅行证件”更大的概念，包含了中国驻外签证机关为外国人签发的签证。因为，根据 中华人民共和国出入境管理法徐威 妨害国（边）境管理犯罪若干法律适用疑难问题解析17第 37 条的规定，外国人应当在规定的停留居留期限届满前离境，为了落实这个规定，规范和加强对外国人的管理，将签
14、证制度贯穿始终，外国人出境时须查验签证3115。因此，护照类、签证类证件无论是外国还是我国职能机构签发，只要是我国边防检查机关在持证人员出入境时需要查验的，都应当属于我国 刑法 中的“出入境证件”。须注意，需要查验的证件是“出入境证件”，但并非所有需要查验的资料都属于出入境证件，其须具有国家职能机构签发的属性。既往执法司法实践中，骗取出境证件犯罪通常表现为行为人骗取前往国有权机关签发的签证。所谓“骗证出境”较为普遍的情形是骗取签证出境4。例如，江苏省连云港市中级人民法院 2015 年 5 月 5 日判处李某甲犯骗取出境证件罪一案。2012 年 2 月至 4 月，被告人李某甲在明知李某甫、李某祖
15、、刘某、李某伟、刘某军、王某乙等人出境韩国目的系非法务工的情况下，利用帮助河南省某某文化传播有限公司宣传介绍赴韩国参加文化交流活动的机会，收取每人 1 至 3 万元不等的费用，通过田某将上述 6 名人员办理签证的资料及费用交给河南省某某文化传播有限公司，利用该公司以出境文化交流的名义通过江苏省南京某特旅行社为该 6 名人员骗取了赴韩团队旅游签证，为组织他人偷越国（边）境使用，并非法获利人民币 56520 元。2.“以虚假的出入境事由骗取”的认定从 司法解释 规定来看，至少有相当部分出入境证件申领时是需要申报出入境事由的。例如，外国人入境，一般先要到我国驻外签证机关申领签证。根据 中华人民共和国
16、出入境管理法 第 18 条的规定，外国人申请办理签证，应当向驻外签证机关提交本人的护照或者其他国际旅行证件，以及申请事由的相关材料。这里的“申请事由”应当与停留居留事由一致，对应着申领签证的类别。例如，普通签证包含工作、学习、探亲、旅游、商务活动、人才引进等类别。实践中的虚假出入境事由，多以旅游、商务、学习等名义实现到境内外非法就业、或从事电信网络诈骗、跨境网络赌博等违法犯罪活动的非法目的3110。由此延申出一个问题，即如何区分行为人是在出入境后产生从事其他违法犯罪活动的意图还是在出入境前就已经具有从事其他违法犯罪活动的目的。例如，行为人持旅游签证出境，旅游后去参加电信网络诈骗等违法罪犯活动。
17、此时，如何认定行为人在取得签证时就属于“以虚假的出境事由”骗取签证？对此，不能认为在境外查到行为人实施了非法活动就可当然地认定其之前的出境行为是偷越国（边）境行为，仍需查明其出境目的的形成过程，用事实和证据去证实其出境时隐瞒了真实目的。这是有关“目的产生”与“骗取证件行为”时序的问题，骗取证件的目的最晚在骗取证件的行为实施之前就应当形成。据此，就较为容易理解为什么通过虚假事由骗取证件往往指的是骗取签证类证件的问题。因为普通护照基本上是出国人员提前申领持有，申领护照时出国人员不一定产生了出境从事非法活动的目的，并且普通护照也没有作更为细致的类别划分。这也进一步说明，骗取出入境证件中的“证件”理当
18、包括国外有权机关签发的签证。（二）关于“骗取出入境边防检查机关核准”出入境行为的认定指导意见 规定了骗取边防检查机关核准行为。根据 理解与适用，这种情形主要是持证人员出入境后从事非法务工、甚至电信网络诈骗、网络赌博等违法犯罪行为被查获，从而发现相关组织偷越行为132。从逻辑上看，既然相关组织行为应当认定为组织他人偷越国徐威 妨害国（边）境管理犯罪若干法律适用疑难问题解析18（边）境行为，那么被组织的行为理所当然应当被认定为偷越国（边）境行为。争议在于这种偷越国（边）境行为能否以偷越国（边）境罪追究刑事责任？关于这一问题 理解与适用 一文说得比较模糊，表述为“不能当然适用 2012 年两高 司法
19、解释 第 6 条第（五）项，以偷越国（边）境犯罪论处。”133如何准确理解这一表述？其是指不能当然以偷越国（边）境犯罪论处还是指不能当然适用某个特定的规定？不能“当然”论处，是指一概不能论处还是指在满足了一定条件的情况下可以论处？笔者对此作以下解析。指导意见 中的这种情形，主要指落地签、免签因而无须骗取签证的情形。正是由于出境时不需要查验签证，而单从护照的角度看又难以认定持证人员虚构出境事由骗取出境证件，就难以依据 2012 年两高 司法解释 第 6 条第（四）项的规定认定该行为系偷越国（边）境行为。如果依照“组织行为是组织他人偷越国（边）境行为，那么被组织行为应当是偷越国（边）境行为”的当然
20、理解，则完全可以用 司法解释 第 6 条第（五）项的规定，将其认定为“采用其他方式非法出入国边境”的偷越国（边）境行为。理解与适用 一文的表述也比较模糊。司法实践难操作。实际上，从定性的角度看，上述行为理当属于偷越国（边）境行为，同样规避了有关机关的监管，扰乱了国（边）境管理秩序，损害了我国的国际形象5。偷越国（边）境行为是确定组织行为性质的根据6，如果这个行为不是偷越国（边）境行为，指导意见就不应将相应组织行为表述为“应当认定”为“组织他人偷越国（边）境行为”，而至多表述为“以组织他人偷越国（边）境行为论处”。理解与适用 一文之所以认为该类行为不能当然地以偷越国（边）境罪论处，主要理由是，这
21、种偷越国（边）境行为较之无证或者使用假证偷越国（边）境的情形，其妨害国（边）境管理秩序的严重程度较轻。但是，该类行为是否偷越国（边）境行为首先是行为性质认定的问题，对于其妨害国（边）境管理秩序的严重程度评价，需要在行为性质认定的基础上以2012 年两高 司法解释 第 5 条为依据，结合 指导意见 第 10 条的新规定进行判断。如果持证人员骗取核准出入国（边）境的行为达到一定严重程度，则应当认定为偷越国（边）境犯罪。但是，考虑到 理解与适用 一文认为这种行为与典型的偷越国（边）境行为相比危害性较小，司法人员把握“情节严重”认定标准应更为严格，可在贯彻少捕慎诉慎押刑事司法政策基础上，对于明显、大幅
22、超过 2012 年两高 司法解释 第 5 条以及 指导意见 第 10 条规定标准的，可以偷越国（边）境罪追究刑事责任。四、组织、运送他人偷越国（边）境犯罪的认定（一）关于“组织”行为的认定准确认定组织他人偷越国（边）境罪的核心是准确理解“组织”行为。从 2012 年两高 司法解释 第 1 条的规定看，“组织”就是指领导、策划、指挥他人偷国（边）境的行为，以及在首要分子指挥下，拉拢、引诱、介绍他人偷国（边）境的行为。实践中对于什么是领导、策划、指挥，什么是拉拢、引诱、介绍，仍存在许多模糊认识。从字面来看，“拉拢、引诱、介绍”的功能更多是聚集偷越国（边）境人员，“领导、策划、指挥”的功能则事关如何
23、让聚集而来的人员成功偷越国（边）境。需要辨析的是，组织行为仅指将偷越人员聚合在一起的行为吗？理解与适用 一文在分徐威 妨害国（边）境管理犯罪若干法律适用疑难问题解析19析组织持证人员偷越国（边）境行为时认为“组织”行为就是“发挥聚合偷越人员和整合行为链条的作用”的行为。其中，聚合偷越人员是组织偷越行为的常见表现，但不必然是其本质特征。从 2012 年两高 司法解释 第 1 条的规定看，组织 10 人以上（偷越），就可以认定为“人数众多”，“组织他人偷越国（边）境人数众多”对应于该罪第二档法定性幅度，这说明组织他人偷越国（边）境罪本身对所组织偷越的人数没有要求，哪怕仅组织 1 人也仍系组织他人偷
24、越国（边）境行为。因此，组织行为的本质特征并不在于“聚合偷越人员”而在于“整合行为链条”。组织偷越国（边）境是为服务于他人偷越国（边）境而实施的各种行为。一个偷越国（边）境违法犯罪活动往往具有多个环节，如预备、招募、出发、过境、到达、接应等。无论偷越行为的犯意是组织者促成的还是偷越人员自发产生的，偷越行为都是在组织者的领导、策划、指挥下开展的，相对于偷越的具体行为，领导、指挥行为具有主导性，策划行为具有一定的先导性（先有策划再有落实策划）。简言之，组织偷越实际上是指带领偷越人员偷越或者要求偷越者偷越，以及为偷越者偷越出主意、定计划、创造和提供人财物等各项条件的系列行为。组织行为的表象是指引、要
25、求偷越人员偷越，其背后往往包括组织者为实现这种计划创造或聚合了一系列的人财物等条件。例如，派人运送、接应、望风探路，安排他人提供食宿等等。在持证型偷越中，还包括利用自己的经验优势提供假证、帮助骗证以及提供培训应对边检等行为。只要这些条件是服务于偷越国（边）境行为的，对这些条件的形成进行策划、指挥、安排等（起到了聚合、统筹作用）都属于组织他人偷越国（边）境行为。这些组织行为发展到高级阶段就是所谓的产业化阶段，组织行为在偷越国（边）境黑灰产业链形成中起到主导作用。（二）关于“运送”与“组织”关系的理解运送他人偷越国（边）境罪是 刑法 针对 1979 年表现较为突出的现象而专门设定的罪名7。理解了“
26、组织”行为就不难理解“运送”行为。在组织者带领偷越或偷越人员自行偷越过程中，组织者聚集了各种偷越的现实条件，其中包括运送。而对于具体条件的直接提供者，其行为则可能构成单独的犯罪，也可能与组织者构成组织罪的共同犯罪。例如，单纯受指派提供运送服务的，可能构成运送他人偷越国（边）境罪，如果与组织者有共谋的实际上也构成了组织他人偷越国（边）境罪。对此，刑事审判参考 第 1031 号案例的分析可以参考。该案例即凌某勇组织他人偷越边境、韦某其等运送他人偷越边境案，该案的分析对如何区分组织他人偷越国（边）境罪与运送他人偷越国（边）境罪问题进行了阐释。该参考案例提出：由于组织他人偷越边境犯罪环节较多，参与人员
27、情况复杂，对于拉拢、引诱、介绍三种方式以外的其他协助行为，一般不宜认定为“组织行为”8。参考案例的分析首先区分了“组织”和“协助组织”这两个概念，并且认为协助组织行为中只有特定的类型才能认定为“组织行为”。其实，这里所谓“协助组织”行为，如果协助者与组织者就组织行为存在事前、事中共谋，协助组织行为人仍然应当认定为组织罪的共犯，对协助者仍然可以组织罪的从犯追究刑事责任。因此，参考案例中分析的一般不宜认定为“组织行为”的“协助行为”，更多应指那种没有就组织行为与组织者共谋，只是在单方面明知或甚至不知他人组织偷越国（边）境活动的情况下为组织行为提供帮助的行为。这种缺乏共谋的协助行为只能依据其直接帮助
28、的运送等行为来认定犯罪，不能认定为组织罪的共犯。徐威 妨害国（边）境管理犯罪若干法律适用疑难问题解析20该案例分析还具体认为：“明知他人组织他人偷越边境，而参与购买、联系、安排船只、汽车等交通工具，提供运输服务，将非法出境人员送至离境口岸、指引路线，甚至积极对偷渡人员进行英语培训以应付通关的需要，转交与出境人员身份不符的虚假证件，安排食宿、送取机票等行为，均是为组织他人偷越国边境提供帮助，且由于主观目的及行为缺乏组织性，不能认定为组织他人偷越边境罪的共同犯罪，而应认定为运送他人偷越边境罪。”这里所谓的主观目的和行为“缺乏组织性”，结合前文对“组织行为”本质的分析来看，就是指缺乏与组织者事前、事
29、中共谋，仅仅是直接帮助“运输服务”的，仅仅具有协助“运送”的共谋的协助运送行为，而非“安排、策划、指挥”运送的组织行为，仅对组织行为起到间接帮助作用。因此，这些行为以“缺乏组织性”而认定为运送他人偷越国（边）境罪更为合理。五、骗取出境证件罪与出售出入境证件罪的辨析从 刑法 规定看，骗取出境证件罪的第一个要件是“为组织他人偷越国（边）境使用”，否则不构成本罪8902。该罪实际上是组织他人偷越国（边）境的共同犯罪行为，行为人必然具有组织他人出境的目的或共谋。刑法 为严密法网将组织他人偷越国（边）境犯罪行为众多帮助行为中的这种特定行为规定了单独的罪名。为了该罪名不被架空，行为人如不具有组织他人偷越国
30、（边）境的实行行为，不能仅以具有“为组织他人偷越国（边）境使用”目的或共谋为由，对行为人以组织他人偷越国（边）境罪的共犯论处334。（一）骗取出境证件行为的两种类型骗取出境证件行为可分为两类。一是有组织目的的骗取，二是无组织目的的骗取。从刑罚配置的角度看，前者妨害国（边）境管理秩序更严重，社会危害性更大。非以组织他人偷越国（边）境为目的的骗取出境证件行为，实际上是偷越国（边）境行为的帮助行为（针对他人出境）或预备行为（针对自己出境）。理解和认可这一点，是正确理解骗取出境证件罪和出售出入境证件罪关系的一个重要基础。须注意的是，骗取出境证件后一般存在交付使用行为。行为人为别人组织他人偷越国（边）境
31、而骗取证件的，往往要将骗取的证件交付给别人，由别人交付给其组织偷越国（边）境人员用于出境。对于组织他人偷越国（边）境而言，起到直接帮助作用的正是交付出境证件的行为，骗取实际是为了交付（给别人组织偷越）和使用（即自己组织他人偷越使用）。因此，骗取行为和交付行为实际上存在预备和实行关系，将骗取行为定罪实际上是将帮助组织偷越国（边）境行为的预备行为单独成罪。实践中，人们往往没能认识到二者的区别，而是将交付行为与收取费用行为结合，认为行为人直接交付骗取的证件并收取费用的行为是出售证件行为。后文将针对这种片面认识进行专门分析。（二）收取费用对行为定性的影响行为人收取费用骗取证件后交付给组织者，或者受组织
32、人员委托交付给偷越人员，该行为是否属于出售出境证件行为？本文对此持否定态度。一方面，2012 年两高 司法解释 在为骗取出境证件罪界定“情节严重”标准时，规定了非法收取费用 30 万的标准。可见，在 刑法 看来，只要骗取行为的性质不变，即便非法收取了费用，仍应当认定为骗取出境证件犯罪行为。另一方面，如果收取费用就认定为出售出境证件行为，那么只有在不收取费用的情徐威 妨害国（边）境管理犯罪若干法律适用疑难问题解析21况下，骗取行为才能够被认定骗取出境证件犯罪，本罪在实践中就会被架空，因为实践中几乎没有人会无故地免费去帮助他人骗取出入境证件。总之，有组织目的的骗取行为即便收费仍应当认定为骗取出境证
33、件犯罪行为，而非出售出境证件犯罪行为。对于无组织他人偷越国（边）境目的单纯为他人出境骗取证件的行为，收取费用能否认定其为出售出境证件行为？答案依然否定。如前所述，有组织目的的骗取证件行为社会危害性大于无组织目的的骗取证件行为。如果前一种行为收取费用不能认定为出售证件行为，后一种社会危害性更小的行为却因收取费用而被认定为出售证件行为，就会出现对社会危害性更小的行为被认定更重罪名、被施加更重刑罚的情况，显然不符合罪责刑相适应的基本原则。（三）骗取入境证件行为的定性前文主要分析了骗取出境证件的问题，随之而来的问题是，收取费用帮助偷越入境的人员骗取并代为交付入境证件的行为，能否认定为出售入境证件犯罪？
34、这里作以下分析，理解与适用 指出骗取入境证件与骗取出境证件二者的违法性是相当的，处罚骗取出境证件不处罚骗取入境证件行为就会形成处罚漏洞。但是，骗取入境证件应当如何处罚？用出售出入境证件罪处罚显然不妥，不符合骗取出境与入境证件在违法性上具有相当性这一基本判断，仍然属于用一个刑罚更重的罪名去处罚一个社会危害性相对较小的犯罪行为，不符合罪责刑相适应的基本原则。对此，本文赞同 理解与适用 的观点，对有组织目的的骗取入境证件行为作为组织他人偷越国（边）境的共犯处理。如前文所析，有组织目的的骗取出境证件行为是组织犯的共犯，骗取出境证件罪是帮助行为单独犯罪化的立法例，有组织目的骗取入境证件行为当然也是组织他
35、人偷越国（边）境行为的帮助犯，对此必须堵住刑事处罚的漏洞。承认有这个处罚漏洞意味着这种行为不能用诸如出售入境证件罪等其他罪名处理，否则何来处罚漏洞？而收取费用帮助骗取入境证件单纯用于他人偷越国（边）境的行为，其社会危害性更小，就更不能用出售入境证件这种相对较重的罪名来处理。综上所述，关于“为其提供虚假证明、邀请函件以及面签培训等帮助，骗取入境签证等入境证件，为组织他人偷越国（边）境使用的”问题，笔者认为，即便是代为领取证件后交付并收取费用，也不能认定为出售入境证件罪，只能认定为组织他人偷越国（边）境罪，或者认定为偷越国（边）境的预备犯或帮助犯，需要视具体情节严重程度来裁量。这种理解符合“适当限
36、缩 刑法 对出入境犯罪的制裁范围，为出入境行政法发挥其行政调控作用留出必要的空间”的观点9。（四）出售出入境证件中的“证件”的认定收取费用帮助他人骗取出境证件仅用于他人偷越国（边）境的，不能作为出售出境证件处理，骗取入境证件也不能作为出售入境证件处理。那么，到底什么是 刑法 第 320 条规定的出售出入境证件犯罪行为？根据全国人大法工委刑法室王爱立主编的 释解与适用（下），“出售”即出卖，是指以牟利为目的，向他人有偿提供出入境证件。实践中，出售出入境证件的行为主要表现为一些犯罪分子收集、购买后再转卖护照等各种出入境证件，一些人将自己的护照、签证、回乡证等出入境证件非法出卖等。本罪行为人出售的出
37、入境证件必须是国家有权机关制发的真实的出入境证件。1.对“国家有关机关制发”的理解从立法注释的视角看，本罪行为人出售的出入境证件必须是国家有权机关制发的真实徐威 妨害国（边）境管理犯罪若干法律适用疑难问题解析22的出入境证件。对此有观点认为，出售或者骗取外国签证机关的签证没有欺骗我们国家机关，没有妨害我国国（边）境管理秩序，因此出售或骗取外国签证机关签发证件的行为不属于我们刑事打击范围。前文已经分析过该问题，即是否妨害管理秩序的判定主要是看我国边防检查机关是否查验，如须查验证件，那么骗取、伪造、变造、冒用、买卖相关证件，显然妨害了我国国（边）境管理秩序。所以，不能片面的认为这里的“国家有权机关
38、”仅仅是我国相关机关。同时，“国家有权机关”的限定有其重要意义。例如，邀请函不属于出入境证件的原因正是在于这个函件虽然有可能要查验，但它不是国家有权机关制发的。2.对“真实”的理解国家有权机关按照其法定程序制发的证件才能叫真实的证件。证件是国家权力认定相关事项的凭证，是国家行政权力的承载体。比如，签证的功能就在于通过国家机关的官方认证向边防检查机关、居留停留管理机关等证明某某人的入境、停留等是经过官方认可的。如果这个证件完全系他人伪造，就不具有这种权力凭证的功能，他人无论是有偿提供还是无偿提供都只能认定为伪造证件，而不能认定为出售证件。争议在于，行为人通过欺骗的手段（例如提供虚假的邀请函、虚假
39、的出入境事由、虚假的身份信息等）骗取国家有权机关制发的签证，是否属于“真实的”出入境证件？例如，行为人通过冒用他人身份的方式骗取了出境证件准备偷越出境，但后来由于种种原因没有出境，又将该证件卖给另外一个人，该证件是国家机关按照法定程序制发的，但身份信息是冒用的，该证件是不是所谓的“真实”的证件？本文认为，是否受欺骗并不影响国家机关表达权力这个程序性事件的真实与否。所谓的真实，就是指这个证件真实地代表着这个程序性件事是真实的，即国家机关人员已经动用国家赋予的职权，依据行政法的法定程序制发了相关证件。当然，这里的法定程序可以容忍一定瑕疵，只要在行政法上不影响证件效力就不影响证件真实性的认定。3.对
40、“出售”行为本质的反思前文主要是用归谬法，通过指出社会危害性更小的行为不能用处罚更重的罪名来处理的方式，论证了有偿骗取入境证件不能认定出售入境证件罪。更本质的问题则在于如何理解“出售”行为。例如，某甲帮助某乙通过虚构出境事由的方式骗取了出境证件，这个证件上是某乙的真实身份信息。某甲受委托去领取了这个证件，并在收取某乙费用后将证件交给某乙。这个行为到底是不是“出售”行为？前文提到出售出入境证件的典型形态是，“一些犯罪分子收集、购买后再转卖护照等各种出入境证件，一些人将自己的护照、签证、回乡证等出入境证件非法出卖等。”10从这种典型的形态中可以读出一个关键的要素，即“出售”是一种将本不属于他人的物
41、品交付给他人并收取费用的行为。如果物品本身就是某人的，他人代为领取后交给某人并收取费用，这里交易的实际上涉及的问题是劳务而非证件本身，因此相关行为本身不是出售证件行为而是出售劳务行为。注释：既有以妨害国（边）境管理罪为主题的理论文章数量较少，2012年两高 司法解释 出台至今相关理论文章，知网仅查询到7篇左右。1994至2010年相关理论文章知网查询仅9篇，均未对这两个问题进行深入研讨。这里的犯罪行为仅指 刑法 类型化的行为，不是指最终应当被法院判决有罪的行为。依据 中华人民共和国出入境管理法 查验具有较大自由裁量权，不限于检查证件。徐威 妨害国（边）境管理犯罪若干法律适用疑难问题解析23资料
42、来源于【中国裁判文书网】登载的 江苏省连云港市中级人民法院（2015）连刑初字第00007号刑事判决书。行为的性质跟行为的严重程度是两个层面的问题，前者是定性问题，后者则涉及定量问题。例如，盗窃案中行为人一次性秘密窃取了他人100元，该行为是盗窃行为，但其没有严重到要作为犯罪来处理。对于组织者来说，这就是一种组织行为的具体表现。通常而言，即便认定其构成组织和运送两罪，也应当以组织罪来处罚。这也就是2012年两高 司法解释 第8条规定的基本思路和底层逻辑。理论上属于组织犯罪的片面共犯行为。我国 刑法 对于片面共犯的承认是有限的，例如网络犯罪中，目前逐渐开始通过司法解释、指导意见承认一些片面共犯，
43、但都是表述为“以某某罪的同犯论处”，而非表述为应当认定某某罪或某某罪的共犯。参考文献：1 周加海，喻海松，李振华.关于依法惩治妨害国（边）境管理违法犯罪的意见 的理解与适用 J.人民司法（应用），2022（22）：31-33；34.2 喻海松.偷渡犯罪刑法规制的理念调适与实务展开以 关于依法惩治妨害国（边）境管理违法犯罪的意见 为中心 J.政治与法律，2023（3）：147-160.3 中华人民共和国出境入境管理法释义 M 北京：法律出版社，2012：110.4 姜俊山.组织他人偷越国（边）境罪相关问题探析 J.法学杂志，2015（9）：46-53.5 陈国庆，韩耀元，吴峤滨.关于办理妨害国（
44、边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释 理解与适用 J.人民检察，2013（3）：23-27.6 李永升，李江林.组织他人偷越国（边）境罪“实行行为”及相关问题研究 J.海南大学学报（人文社会科学版），2015（1）：88-94.7 樊明金，李岩.组织、运送他人偷越国（边）境行为认定研究 J.黑龙江省政法管理干部学院学报，2015（6）：19-22.8 何帆.刑法注释书（第二版）M 北京：中国民主法制出版社，2021：901-902.9 廖兴存.论刑法与出入境行政法的协调与衔接 J.西部法学评论，2015（3）：76-87.10 王爱立.中华人民共和国刑法 释解与释用（下）M 北京：人民法院
45、出版社，2021：1078.Analysis of Several Difficult Issues in the Application of Laws in Crimes of Obstructing National（Border）ManagementXU WeiAbstract：In the current judicial practice of obstructing border management and law enforcement，the identification of the crime of illegally crossing the border by de
46、ceiving the type approved by the border inspection authority，the understanding of the essential characteristics of the organizational behavior in the crime of organizing others to illegally cross the border，and the distinction between the crime of fraudulently obtaining exit documents and the crime
47、of selling exit documents are still difficult issues.If the act of obtaining approval to enter or exit the country（border）by a licensed person has reached a certain level of severity，it should still be recognized as a crime of illegally crossing the country（border）.The essential feature of organizat
48、ional illegal cross-border behavior is to integrate the chain of behavior，rather than aggregating illegal individuals.The act of providing paid false proof materials，face-to-face training，and other services to help the applicant obtain an entry visa and provide it to the applicant cannot be consider
49、ed as selling the entry document.The reason is that the document was originally issued to the applicant by a state agency，and helping the fraudster deliver the applicants own document to the applicant and collect fees is essentially not a selling act.Keywords：obtaining approval by deception；organizing smuggling；obtaining entry documents by deception；sale of immigration documents（责任编辑：吴良培）徐威 妨害国（边）境管理犯罪若干法律适用疑难问题解析Abstract：Keywords：24
