1、法学研究收稿日期2023-01-16基金项目:国家社会科学基金项目“生物安全的刑法预防性保护研究”(21CFX022);重庆市新型犯罪研究中心规划项目“总体国家安全观视角下非法引进外来入侵物种行为的刑法规制研究”(22XXFZ49)作者简介梅传强(1965),男,四川邻水人,教授,博士研究生导师,博士,从事刑法学研究。非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪的理解与适用梅 传 强,魏 雪 然(西南政法大学 法学院,重庆 401120)摘 要生物安全作为总体国家安全观下非传统安全的重要组成部分,需要继续织牢织密法网对其进行保护。经历了分散立法和专门立法阶段,我国在外来物种入侵防治方面已经初步形成了“行
2、政-刑事”二元法律体系。近年来,外来入侵物种泛滥,相关案件频发,对生物安全造成了严重侵害,极大地影响了生态文明建设和人类永续发展。对此,刑法修正案(十一)增设了非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪对可能引发外来物种入侵的行为进行规制,进一步提升了我国犯罪治理体系的实际效能。在司法实践中,非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪存在具体法益较为单一、构成要件较为模糊和制裁措施不够多元等适用难点。对此,应当通过准确认定行为可能侵害的法益、合理阐释构成要件要素内涵和科学配置多元化刑事处遇措施等方式优化本罪的司法适用模式,切实提升犯罪治理效能。关键词非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪;总体国家安全观;生物安全
3、;刑法修正案(十一)中图分类号D914 文献标志码A文章编号1000-8284(2023)10-0058-15生物安全是总体国家安全观下国家安全的重要组成部分,事关社会稳定和人民福祉。习近平总书记在中央全面深化改革委员会第十二次会议上强调:“要从保护人民85健康、保障国家安全、维护国家长治久安的高度,把生物安全纳入国家安全体系,系统规划国家生物安全风险防控和治理体系建设,全面提高国家生物安全治理能力。”1外来物种入侵作为全球性的生物安全威胁,给世界带来了难以估量的经济损失与极为严重的公众健康威胁。基于此,我国在深刻总结本土经验和适度借鉴域外措施的基础上,在刑法修正案(十一)中增设了非法引进、释
4、放、丢弃外来入侵物种罪(以下简称“本罪”),完善了外来物种入侵防治领域的“行政-刑事”二元法律体系,有效遏制了外来物种入侵的严峻态势。然而,在司法实践中,本罪在适用时普遍存在法益认定局限、构成要件模糊和制裁适用僵化等问题,难以实现维护生物安全的战略目标。对此,本文拟在详细梳理本罪立法背景的基础上,深入分析本罪在法益界定、认定标准和制裁措施等方面存在的问题,并提出切实可行的对策,以期弥补当前外来物种入侵防治体系存在的不足,弥合现有刑事治理模式与生物安全战略目标之间的差距,推动国家生物安全治理体系和治理能力现代化。一、非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪的立法背景 自改革开放以来,我国对外开放程度不
5、断提高。这虽然显著推动了经济的发展,但也蕴含着一定的风险。其中,外来物种入侵便是典型。外来物种入侵不但会给我国带来极大的经济损失,而且会对生态系统等造成严重破坏,严重危害生物安全。据统计,在我国当前已知的 600 余种外来物种中,具有入侵性的物种接近一半。外来物种入侵每年给我国的物种多样性和遗传资源造成的间接经济损失巨大,占到国内生产总值的 1.36%。我国已然成为遭受外来物种入侵最严重的国家之一。2面对这一严峻的生物安全威胁,我国自 20 世纪 80 年代初开始积极探索外来物种入侵的防治之策,逐步形成了“行政-刑事”二元法律体系。在此过程中,我国外来物种入侵防治经历了分散立法、专门立法和体系
6、完善三个阶段。(一一)分分散散立立法法逐逐步步探探索索 20 世纪 80 年代初,受对外开放程度的限制,我国法律没有刻意区分引进外来物种和跨省、自治区、直辖市引进外来物种,难以凸显完善外来物种入侵防治措施的紧迫性与特殊性。此外,由于外来物种入侵防治涉及生态资源、经济发展和公共卫生等多个领域3,且缺乏规范统领。因此,这一阶段我国相关法律规定呈现出数量较少、规定零散和内容各异等问题。1982 年以来,我国陆续出台的海洋环境保护法进出境动植物检疫法动物防疫法等八部法律都规定了防治外来物种入侵的条款4,通过构建审批制度要求行为人在引进外来物种前履行一定的审批、评估、隔离程序并采取相应的安全措施。这有助
7、于科学预测该外来物种对生态环境、生物多样性可能产生的风险,将外来物种接95非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪的理解与适用受监管的时间提前。然而,不同法律文本之间存在的立法模式相异、作用范围局限等问题导致法律适用的效果并不理想。例如,以海洋环境保护法为代表的部分单行法仅规定“引进海洋动植物种,应当进行科学论证,避免对海洋生态系统造成危害”等统领性规范,而并没有对引种程序、引种结果和法律责任等进行细化规定。这意味着相关规范的可操作性不强。又如,草原法虽然规定了行为人申报、提供保护措施等法定义务和县级以上人民政府草原行政主管部门的检疫、检验等监督管理职责,但其适用范围较为狭窄。由此可见,该阶段的立法
8、缺乏关于非法引进、释放、丢弃外来入侵物种行为的刑事责任的直接规定和衔接条款。虽然通过解释工具可以援引类似海洋环境保护法中“对严重污染海洋环境、破坏海洋生态,构成犯罪的,追究刑事责任”的责任条款,但此类条款只能对已经产生危害结果的违法行为进行处罚,不当地限缩了非法引进、释放、丢弃外来入侵物种行为的处罚空间。鉴于外来物种入侵防治规范呈现出职权较分散、语境多混淆和规范不统一等问题,在 2007 年第十届全国人大第五次会议上,有代表提出制定专门的外来物种入侵防治法以统一划归外来物种引入事项的相关管理权限和管理流程。然而,环境与资源保护委员会经过评估,认为我国当时尚不具备相应的立法条件。据此,我国外来物
9、种入侵防治措施的单独立法阶段持续了很长一段时间。(二二)专专门门立立法法趋趋势势初初现现 我国早期的外来物种入侵防治规范虽然取得了一定的治理成效,但由于其存在条文设置分散、可操作性不强等问题,所以难以应对外来物种入侵的巨大危害和严峻态势。随着构建生物安全法律体系的步伐不断加快,我国外来物种入侵防治规范的科学性和体系性也在逐步提高。2016 年,全国人民代表大会环境与资源保护委员会关于第十二届全国人民代表大会第四次会议主席团交付审议的代表提出的议案的审议意见明确了对标世界各国生物安全立法体系,系统性保护生物多样性和维护国家生物安全的重要意义,建议将制定生物安全综合性立法列入全国人大常委会立法规划
10、,以解决单行法保护范围狭窄和立法模式各异等问题。经过理论界和实务界的共同努力,自 2019 年 10 月 21 日以来,生物安全法逐步提上立法日程。生物安全法的制定旨在整合其他部门法中外来物种入侵防治的有效经验,充分防范和应对生物安全威胁。值得肯定的是,生物安全法不但以统领性条文明确了外来物种入侵防治的重要性,而且以列举的方式梳理了国务院有关部门的06学术交流 2023 年第 10 期全国人大环境与资源保护委员会关于第十届全国人民代表大会第五次会议主席团交付审议的代表提出的议案审议结果的报告第 4 部分重点论述了部分议案不进行专门立法的可行性,其中第 9 条认为“加强对外来物种入侵的管理十分必
11、要。建议国务院先抓紧制定防止外来物种入侵的行政法规,并经实施取得经验后,再考虑制定外来物种入侵防治法”。职权和违法处罚措施,然而受其立法目的、效力位阶等因素的限制,相关条文设置的精细化程度依旧不高。为满足日常执法的需求,立法者在条文中明确授权主管部门后续就具体的执法职权、行为人的法定义务和执法流程等问题制定细化规则。启动生物安全法立法程序的一个最主要的贡献在于,其编撰与修改初步奠定了我国外来物种入侵防治二元法律体系的基本框架。这主要体现在对生物安全法中法律责任衔接条款的拟定与修改上。起初,在生物安全法(草案)中,立法者设置了明确的刑事责任条款,直接将一些违法行为的刑事责任规定在行政法律条文之中
12、。第一次意见征集结束之后,考虑到刑法规范的统一性,立法者仅保留了行刑衔接的条款,而将生物安全相关罪名的增设交由刑法修正案(十一)统筹考虑。这对本罪的增设起到了推动作用。综上所述,生物安全法立法活动的稳步推进不仅整合了外来物种入侵防治领域的有效经验,而且初步构建了外来物种入侵防治二元法律体系,显著提升了生物安全领域的整体性治理水平。5 (三三)二二元元治治理理体体系系完完善善 随着生物安全法刑法修正案(十一)外来入侵物种管理办法(以下简称管理办法)的相继公布,我国外来物种入侵二元治理体系日趋完善。一方面,刑法修正案(十一)中本罪的增设体现了国家严厉打击外来物种入侵的决心。刑法修正案(十一)相关条
13、款的拟定、修改和公布在时间上与生物安全法的立法周期十分相近,其立法内容、立法技术均在一定程度上受到生物安全立法的影响。就外来物种入侵防治这一领域而言,刑法第 344 条之一的增设从形式和实质两方面对外来物种入侵防治法律体系进行了完善。在形式层面,本罪的增设衔续了生物安全法中行政责任与刑事责任的衔接条款,明确了行为人在不同的情形下应当承担的法律责任和相关程序,实现了生物安全保障领域内行政法律与刑事法律的分野。在实质层面,本罪体现了预防性刑法理念中刑法介入时间提前的要求,改变了结果本位的立法立场,以“情节严重与否”作为区分罪与非罪的标准。通过对“情节严重”的合理解释能够摆脱生态环境破坏、生物多样性
14、减少等实害结果对于入罪范围的不当限制,与“外来物种入侵源头预防”的理念相契合。质言之,刑法修正案(十一)专门针对外来物种入侵问题增设了本罪,进一步完善了外来物种入侵防治“行政-刑事”的二元法律体系。另一方面,管理办法对生物安全法中各层级主管机关的职能与权责进行了细化。具体而言,管理办法的出台不但为外来物种入侵防治提供了具有可操作性16非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪的理解与适用全国人民代表大会宪法和法律委员会关于中华人民共和国生物安全法(草案)修改情况的汇报专门提到了行政责任向刑事责任过渡立法模式的变化:“考虑到刑法规范的统一性,暂不在草案中规定具体的刑事责任,只作衔接性规定,明确违反本法规
15、定构成犯罪的,依法追究刑事责任。关于生物安全领域需要增加的刑事责任问题,拟在刑法修正案(十一)中统筹考虑。”的规范指引,而且也有助于理解本罪中“违反国家规定”的具体内容,显著提升了外来物种入侵防治领域的系统治理水平。就职权范围而言,管理办法分别明确了农业农村部门、林业草原部门等行政主管部门的监督管理区域,形成了人民政府统筹下各行政部门分工配合的外来物种入侵防治框架。就工作流程而言,管理办法设置了风险评估、监测预警和治理修复等三个章节,周延地涵摄了包括风险评估制度、入侵物种监测制度和各类治理措施在内的多项制度手段,丰富了我国外来物种入侵防治的制度内涵。就职权层级而言,管理办法对不同层级行政主管部
16、门的职权配置有所不同。省级行政主管部门的职权主要在于制定处置机制、统筹组织工作,而县级及以上行政主管部门的职权则以实施为核心,进而需要切实履行监测管理、惩治、修复的具体职能。二、非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪的适用难点 作为刑法修正案(十一)针对外来物种入侵防治的专门罪名,本罪存在增设时间短和专业程度高等特征,在司法适用过程中存在一定的困难,具体包括以下几个方面:一是法益认定较为单一。本罪实际包含的多元法益与司法人员固有的单一法益观念存在冲突,将本罪的法益局限于环境资源之内难以完整揭示本罪的社会危害性,无法为定罪标准的确定和制裁措施的适用提供指引。二是构成要件较为抽象。对“违反国家规定”“
17、外来入侵物种”“情节严重”等构成要件要素需要进行前置法和刑事法的双重认定并重视行刑衔接问题。三是制裁措施不够多元。本罪制裁措施的适用过度倚重自由刑和罚金刑,难以切实提升法益保护的效果,不利于最大程度地实现本罪的立法目的。(一一)法法益益认认定定较较为为单单一一 事物之间联系的普遍性决定了行为涉及的社会关系是复杂而非单一的。基于此,具体刑法条文所保护的法益也可能是多元、有层次的。但在本罪的司法适用过程中,司法人员倾向于将本罪的法益认定为单一的环境资源法益。导致这种现象发生的原因在于,一方面,根据传统观点,纳入同一章节的罪名具有共同侵犯的同类法益。本罪在刑法分则中位于第六章第六节“破坏环境资源保护
18、罪”。这种条文安排使得司法人员过分关注本罪在环境资源保护方面的意义,而疏于对本法条进行细致的解读。另一方面,对生物安全这一概念理解的匮乏也影响了司法人员对本罪法益的周延认定。作为一类崭新的非传统安全,生物安全涉及国家安全、环境资源、社会道德和经济发展等多个方面。然而,由于生物安全法益具有较高的专业性,司法人员难以全面认识其具备的丰富内涵,因而仍将生物安全法益简单地等同于环境资源法益,直接影响了本罪的适用效果。事实上,本罪的法益认定具有丰富的理论内涵,应当在司法适用26学术交流 2023 年第 10 期的过程中做多元化的理解,以科学指引定罪量刑活动。单一地认定本罪法益会导致三个方面的问题。首先,
19、难以全面把握本罪的特性。本罪是外来物种入侵这一生物安全风险的刑法表达。作为一类选择性罪名,引进、释放、丢弃行为产生的风险及实害也具有多样性,而不仅仅局限于“环境资源”之中。一方面,引进、释放、丢弃的行为都使得外来入侵物种有定殖我国本土生态系统的危险,不但会破坏生态环境以及导致生物多样性的减少,而且还会引发本土物种经济竞争优势下降、农林牧渔行业遭受打击等不利后果,甚至部分外来物种携带病毒,也会产生公共卫生风险。上述危害结果显然难以为“环境资源”这一单一法益所概括。另一方面,由于行为主要表现为利用各种手段绕过海关监管,非法引进外来入侵物种这一行为类型本身蕴含妨害国家出入境管理秩序的可能性。绕关、瞒
20、报、谎报等非法引进外来物种的行为使得国家丧失了对外来入侵物种进行前期评估、监督的可能性。在现有的走私罪名体系很难对非法引进外来入侵物种的行为进行有效规制的前提下,上述行为极有可能对国家出入境管理秩序造成损害。综上所述,行为类型的多样性、侵害法益的多元性构成了本罪不同于“破坏环境资源保护罪”章节中其他犯罪的特殊性,为在全面认定本罪的社会危害性的基础上进行灵活化、个别化的处罚奠定了基础。其次,难以准确厘定本罪的认定标准。目前尚缺乏司法解释对该法条可能侵害的法益进行细化解读,这就可能导致司法人员依据单一法益的受损情况判断行为是否侵犯了犯罪客体,认定犯罪的难度被大大提高。一方面,如果司法人员按照传统观
21、点将本罪法益单一地认定为环境资源保护,则没有考虑到生物安全法益的丰富内涵。事实上,在生物安全保护的理念中,对于生态环境、生物资源的保护并不仅仅局限于对其完整、无损状态的保护本身,而更多地追求“人与自然和谐共生”的互动关系6,包含保护生态安全和人类永续发展等丰富内涵。将本罪法益局限于环境资源保护则会使司法人员忽略对于人与自然互动关系是否被破坏的审视与判断,从而丧失一个重要的判断视角。另一方面,即使有司法人员注意到了本罪侵害的主要法益是生物安全并对生物安全的内涵作出周延的认定,但也可能存在由于忽略其他法益而造成入罪情节的不当限缩。承接上文的论述,本罪侵害的是多元法益,在生物安全外还包含财产法益、社
22、会主义市场经济秩序、公众健康和国家出入境管理秩序等方面的内容。一旦忽略了个案中能够反映上述法益被侵害的情节,就意味着对入罪情节进行了不当的限制,进而影响了对于社会危害性及其侵害程度的全面认定,难以得出科学、合理的结论。最后,难以有针对性地适用制裁措施。从制裁有效性的角度来看,条文的立法目的,尤其是法益保护的目的决定了制裁措施的类型与程度。就本罪而言,由于缺乏对多元法益的把握,司法人员往往囿于惩戒环境资源破坏和恢复其圆满状态的具体需求而忽略对前置法和刑法中其他有效措施的探索和补充,仅倚重对传统刑罚措施的施用36非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪的理解与适用以达到保护法益的立法目的。这不仅会放大部
23、分被过度倚重的制裁措施的负面效应,而且还会导致部分有效的制裁措施未能发挥应有功能。其一,仅从环境资源保护的角度考虑传统刑罚措施的配比会在一定程度上暴露其固有的弊端。一方面,短期自由刑由于行刑时间的限制,难以有针对性地开展任何矫正和复归计划,改造功能较弱,且其执行场景可能会引发交叉感染的风险,耗散改造效果。7另一方面,罚金刑不仅难以强化对环境资源犯罪行为人的改造功能8,反而可能因为缺乏明晰的适用规范与惩戒后果而落入“空判”的窘境,折损适用效果。其二,由于缺乏对多元法益侵害的认识,司法人员可能疏于对财产、社会主义市场经济秩序、公众健康等法益受损的情节的把握与判断。也就是说,由于法益认定单一,本罪的
24、司法适用缺乏借鉴前置法有效措施的紧迫需求,这在一定程度上加剧了外来物种入侵防治领域内惩戒措施衔续的不顺畅。(二二)构构成成要要件件较较为为模模糊糊 从法条设置来看,本罪是以违反国家制定的有关外来物种审批、评估、监测的法律为前提的法定犯。本罪的正确适用离不开对构成要件要素的合理解释。然而,在司法解释尚未出台和实践案例数量较少的情况下,准确把握本罪中“违反国家规定”“外来入侵物种”“情节严重”等较为抽象的构成要件要素存在一定的困难。首先,“违反国家规定”的规范定位和具体内容难以确定。一方面,本罪中“违反国家规定”是具体的构成要件要素还是违法提示要素尚缺乏明确定位,给后续行为类型认定与违法性判断等带
25、来难题。在刑法理论中,判断“违反国家规定”的规范定位意味着明确法条中行为的刑事违法性来源。如果认为“违反国家规定”是具体的构成要件要素,则刑事违法性以行政违法性为前提,需要援引前置法的相关规定予以认定。而如果认为“违反国家规定”是违法提示要素,则只需要对其他构成要件要素进行解释即可明确刑事违法性所在。就本罪而言,不明确“违反国家规定”的规范定位不但会使司法人员就能否援引前置法的有关规定进行释法说理产生疑问,而且仅凭“非法引进、释放、丢弃外来入侵物种”的简略规定也难以对本罪的行为类型进行具体把握,不利于保证同案同判、提升司法裁量水平。另一方面,如何划定本罪罪状中“国家规定”的范围存在争议。虽然刑
26、法第 96 条对于“国家规定”的范围作出了明确限制,但是从外来物种入侵防治法律体系的安排来看,生物安全法等上位规范中的规定较为简略,具体设置行为人法定义务的条款主要被规定在效力位阶较低的管理办法之中。这就使得在援引前置法规定判断行为是否违反国家规定时产生两难的困境,即如果参照管理办法就突破了刑法第 96 条的明文规定,动摇了个案中行为违法性认定的正当性。而如果严格限制“国家规定”的范围,则生物安全法或其他单行法的规定很难单独为刑事司法提供有效指引。其次,“外来入侵物种”的生物属性和规范属性不易兼顾。本罪中的“外来入侵物46学术交流 2023 年第 10 期种”兼具生物属性和规范属性,应当以前置
27、法为参考进行刑法意义上的实质判断。“外来入侵物种”的生物属性和规范属性互为表里。规范属性是生物属性的外在表现方式,生物属性是规范属性的实质判断标准。一般来说,个案当中出现的物种大多同时具备“外来入侵物种”的生物属性与规范属性。此时,司法人员可以直接参照中国外来入侵物种名单和重点管理外来入侵物种名录的相关规定判断个案中涉及的物种是否是刑法意义上的“外来入侵物种”。然而,随着动植物方面科学研究的不断深入和成果转化的不断推进,实践中开始出现了初次引进某一类外来物种或者现有的外来入侵物种危害性产生变化等生物属性与规范属性不能齐备的情况,能否将此类物种认定为刑法意义上的“外来入侵物种”尚存在争议。申言之
28、,如何兼顾前置法的参照作用和刑法的独立判断是司法实践中本罪的适用难点。最后,“情节严重”条件的考查内容和评价思维较为单一。受本罪侵害法益认识局限性的影响,对于“情节严重”的判断存在内容狭隘和思维限制两方面的问题。一方面,在本罪视域下,“情节严重”的范围过于狭隘容易造成唯结果论的单一认定模式,即仅着眼于生态环境以及生物多样性的受损情况,无法全面评价行为的社会危害性。诚然,生物安全法奠定了整个生物安全保障规范体系的叙事语境与价值评价,后续刑法增设新罪,规制的行为及结果也很难超出其涵摄范围。但是,本罪可能导致的危害结果不但包括破坏环境资源,而且还包括冲击相关行业、造成经济损失和导致疾病传播等。这也会
29、对非法引进、释放、丢弃外来入侵物种行为的社会危害性产生影响,应当一并纳入考查范围之内,以扩充“情节严重”的认定范围。另一方面,本罪在司法实践中对情节是否严重的评价思维也较为单一。由于只考虑到外来物种入侵可能对环境资源产生影响,司法人员在适用本罪时很可能以个别判断模式代替综合判断模式,仅就个案中能够反映生态环境破坏和生物多样性减少的情节进行事后判断,而无法从实际破坏与后续恢复、当前影响与长远利益等不同角度对行为的社会危害性进行综合判断,影响了定罪和制裁结论的科学性与合理性。(三三)制制裁裁措措施施不不够够多多元元 根据刑法第 344 条之一的有关规定,犯非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪的,“处
30、三年以下有期徒刑或拘役,并处或者单处罚金”。由此不难看出,本罪的刑法处遇措施主要采用了“自由刑+罚金刑”或者“单独罚金刑”的模式,在打击非法引进、释放、丢弃外来入侵物种的行为上能够取得一定的治理成效。一方面,国家通过剥夺自由或金钱的方式给犯罪人施加痛苦,剥夺其再犯能力,实现打击犯罪与预防再犯的双重效果。另一方面,国家通过定罪量刑活动彰显对非法引进、释放、丢弃外来入侵物种行为的否定态度,引导一般公民审慎选择自己的行为,发挥法的一般预防的功能。然而,当前制裁措施的适用不但在执行方式上有所欠缺,而且无法发挥修复生态、弥补56非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪的理解与适用损失等功能。首先,刑事制裁措施
31、适用不合理,削弱了刑事责任承担机制的应然效果。自由刑与罚金刑均难以使犯罪人直接参与到生态环境修复的过程之中,既无法满足恢复生态环境、维护物种多样性的现实需求,对犯罪人的改造作用也比较有限。就自由刑而言,实际执行的自由刑不但无法避免短期自由刑的负面影响,而且使得犯罪人难以亲身参与生态环境的修复过程。就罚金刑而言,由于罚金的收缴渠道与生态修复的支出渠道并不一致,犯罪人缴纳的罚金无法直接运用在生态环境修复的过程中,进而导致犯罪人缺乏对生态环境修复过程的参与感。犯罪人无法通过切实的身体劳动参与修复生态环境,体验生态环境修复的高难度与长周期,难以筑牢其维护物种多样性、保护生态环境的正确认知,进而形成“不
32、愿再犯”的意识。质言之,犯罪人脱离生态环境修复的过程既影响了刑事制裁措施预防犯罪机能的发挥又无益于恢复法益的具体要求,应当在司法适用中积极追求刑罚执行方式的变化。其次,其他部门法中行之有效的治理手段没有得到充分适用,难以满足本罪的治理需求。面对刑罚难以发挥修复生态环境、弥补损失等功能的现实困境,实务界也敏锐地注意到了本罪制裁措施配置的不足,于是“在对破坏生态环境犯罪人判处生态修复辅助措施时创新颇多,方式不一,种类繁多”9。然而,将其他部门法中的措施适用到本罪的司法裁量还存在两个方面的困境。一方面,适用其他部门法中的措施缺乏明确的法律依据。由于当前的刑法规范缺乏对生物安全法等前置法中处遇措施的有
33、效借鉴,在适用其他部门法措施时难以援引直接的法律条文,无法对司法人员形成约束力。另一方面,我国司法机关多未能摒弃重处罚、轻预防的司法观念,在刑事责任裁量上也表现为倚重刑罚,不当地限制了其他措施的适用空间。就本罪而言,判处生态环境修复措施的案件比例还是较低,恢复生态环境和生物多样性仍然不是治理本罪的主要司法目标。进言之,对法益恢复起到积极作用的并不是刑罚,而是刑罚之外的行政、民事手段,这在一定程度上造成了刑事责任承担机制恢复法益功能的失灵。最后,缺乏认定、恢复法益侵害的配套机制,有影响定罪量刑结论科学性之虞。生态环境的监测与修复工作具有较强的专业性。生态损害的合理评估、修复措施的具体选择以及修复
34、工作的具体开展都涉及对行业标准的精准把握、专业知识的充分运用以及专门技术的娴熟操作,应当交由环保组织、监测机构等专业主体把握,以提升裁量结论的科学性、保证生态修复工作的质量。但在本罪的司法适用过程中并未建立起引入环保组织、监测机构以及专家学者等具备相关专业知识的第三方人员共同参与法益损害认定、刑事责任裁量的具体程序。专业第三方参与渠道的缺乏难以保证裁判结果的针对性与科学性,背离了恢复性司法的现实需求。此外,合理性不足的裁判结果也容易造成对犯罪人合法权益的不当侵害。66学术交流 2023 年第 10 期 三、非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪的适用路径 本罪存在法益认定不够完整、构成要件不够明确
35、和处遇措施不够科学等适用难点,应当从法益认定、要件阐释和制裁优化三个方面及时予以解决,以切实提升本罪的治理效能。具体而言,首先,需要全面认定本罪侵害的多元法益,为正确定罪和妥当制裁打下基础。其次,需要对本罪中“违反国家规定”“外来入侵物种”“情节严重”等构成要件要素进行深入阐释,合理确定本罪的认定标准。最后,需要根据立法条文的法益保护目的,丰富本罪的制裁措施,实现本罪刑事责任承担方式的多元化和有效性。(一一)全全面面认认定定本本罪罪侵侵害害的的多多元元法法益益 正确认定本罪侵害的法益是实现正确定罪和妥当制裁的前提。具体而言,认为本罪仅侵害环境资源法益的观点并不能准确概括本罪侵害的主要法益,也难
36、以全面地评价本罪的社会危害性。事实上,本罪表现形式、行为结果的多样性意味着本罪侵害的是包括环境资源、社会经济、公众健康乃至国家出入境管理秩序等在内的多元法益。这意味着本罪应当适用综合的认定标准和个别的处遇模式。首先,本罪侵害的主要法益是以环境资源为基础的生物安全。将本罪侵害的主要法益认定为生物安全可以体现国家对生态文明建设的重视。随着我国对生态文明建设程度的不断提高,当前对生物安全的理解已经超越了传统意义上“保护环境资源”的范畴,而是追求一种人与自然和谐共生的互动状态,包含了环境优美、生物繁衍、人类永续发展等诸多内容。换言之,“随着传统刑法体系自身不足的日益显现,以生态法益为核心的生态刑法观诞
37、生”10。生物安全以环境资源为基础,事关国家安全和人类发展。这意味着生物安全不但具有环境层面的意义,而且具有政治层面、经济层面和文化层面的深刻内涵。因此,对本罪侵害的主要法益及其侵害程度的认定应当建立在对生物安全充分理解的基础上,即要站在更为宏观的立场,从维护国家安全、促进人类永续发展和保护生态环境等多角度出发,综合考量人类与自然环境的和谐共生关系是否遭到破坏。因此,在认定行为对生物安全法益的侵害程度时,不但需要考虑行为对环境资源的破坏情况,而且应当综合考虑行为对生态系统、社会稳定、国家关系和人类永续发展等的影响程度,以系统思考代替局部思考。其次,本罪还侵害了公私财产、社会主义市场经济秩序和公
38、众健康等多种法益。具体而言,一是本罪相关行为造成了公私财产的巨大损失。由于外来入侵物种侵占原生物种栖息地并破坏当地生态平衡,使得经济作物及其产品种类减少、数量下降、质量降低且丧失竞争力,进而在贸易层面上直接造成了难以估计的经济损失。二是本罪对社会主义市场经济秩序造成了负面影响。随着我国产业结构的优化升级,生态产业也成为我国产业结构中的重要组成部分,生态红利正在以环境优化和经济增长的双重形76非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪的理解与适用式不断体现。良好的生态环境“为经济发展提供丰富的自然资源和能源动力”11,带动了农业、旅游业等诸多产业的良性发展。基于此,非法引进、释放、丢弃外来入侵物种的行为
39、通过恶化生态环境、减损生物资源的方式对相关产业造成冲击,破坏了社会主义市场经济秩序,严重制约了相关产业的良性发展。三是部分外来入侵物种本身对公众健康有极大的威胁。野生动物作为人畜共患病病原体的宿主一直是一个主要的公共卫生问题。12因此,携带病原体的外来入侵物种进入我国并定殖于我国的生态环境之中也可能对公众的生命健康造成威胁。申言之,外来物种入侵也是病毒传播的途径之一,存在着引起大型公共卫生事件的风险,应当及时予以规制。在部分学者看来,刑法修正案(十一)增设本罪也有疫情防控方面的考量13,即尽量减少境外动植物携带病毒向我国公民传播之可能。最后,应当关注到本罪中非法引进外来入侵物种这一行为方式对国
40、家出入境管理秩序造成的侵害。出入境管理秩序作为国家对自身边境管理规范的表现形式,是维护边境治安、保障国家安全和维系国际关系的基础。对此,非法引进外来入侵物种的行为严重侵害了我国的出入境管理秩序。一方面,行为人通过绕关、瞒报、谎报等方式非法引进外来入侵物种的行为直接逃避了海关监管。另一方面,行为人不履行真实报关、合理评估的义务导致国家难以对部分首次入境物种的生态风险及时进行评估。以上两方面均造成了海关前期监管职能的失灵,侵害了我国出入境管理秩序。质言之,将国家出入境管理秩序视为本罪侵害的法益不但契合了行为本身的特性和社会危害性,而且可以适度提前刑法介入生物安全保护的时间,体现了“打防一体”的治理
41、理念。(二二)合合理理阐阐释释本本罪罪的的构构成成要要件件要要素素 刑法对本罪构成要件要素的规定较为模糊且前置法规范供给量并不充足。这可能导致在司法实践中难以准确划定本罪的认定标准,影响我国生态文明建设进程。对此,应当合理运用刑法解释的方法对本罪罪状中“违反国家规定”“外来入侵物种”和“情节严重”等构成要件要素进行阐释。具体而言,首先,应当合理界定“违反国家规定”在本法条中的规范地位,并确定援引前置法的具体范围,进而为行为是否违反国家规定的司法判断提供资料。其次,应当结合前置法的指引和刑事违法性的独立判断对涉案物种是否属于刑法中的“外来入侵物种”作出科学认定。最后,应当明确本罪“情节严重”的具
42、体内涵和判断标准,科学设置入罪门槛。就“违反国家规定”的地位和外延而言,应当认为“违反国家规定”是本罪的具体构成要件要素之一,主要目的在于确定行为的方式和违法性。与此同时,“违反国家规定”的外延应当根据刑法第 96 条的规定确定,即司法人员只能直接援引生物安全法等部分单行法来判断本罪的行为方式及其违法性,对于其他规范性文件的规定,只86学术交流 2023 年第 10 期能进行参照。具体而言,一方面,将“违反国家规定”作为一项规范性构成要件要素有利于为本罪实行行为的类型化判断提供依据。“违反国家规定”通过提示正当事由存在的方式对实施引进、释放、丢弃外来入侵物种行为是否存在违法性进行了一个概括的判
43、断。14这是因为生物安全保护的刑法规范与行政法规范在静态上呈现出交叉和重合的状态,所以在生物安全犯罪中行政违法性是刑事违法性的基础和前提。15具体到本罪,参照前置法有关行为人申报、评估、提供保护措施等法定义务的规定不仅是对行政违法性的确认,而且还能够在犯罪认定过程中起到限定犯罪行为类型的积极作用,为正确定罪、妥当制裁奠定基础。在此基础上,应当根据本罪的法益保护目的就刑事违法性进行独立判断。另一方面,不能突破刑法的明文规定向前置法寻求认定依据。“国家规定”的范围应当以刑法第 96 条之规定为限。具体到本罪的适用而言,在司法实践中只能直接援引生物安全法等单行法和行政法规中有关外来物种入侵防治的规定
44、。与此同时,考虑到其他规范性文件的专业水平和参考价值,应当在判断其他构成要件要素时适当参照管理办法等文件,对行为人需要履行的申报入关、评估风险和提供必要的保护措施等内容进行具体把握,避免不当定罪现象发生。就“外来入侵物种”的认定而言,应当兼顾相关物种的生物属性和规范属性。其中,对于规范属性的认定是第一位的,对于生物属性的认定是第二位的。具体而言,在司法适用过程中,司法人员应当首先判断涉案物种是否为中国外来入侵物种名单和重点管理外来入侵物种名录所涵盖,如果得出的答案是否定的,那就不应该将涉案物种认定为“外来入侵物种”,只能结合行为造成的危害结果以及其他法律规范另行处理。这是因为是否属于“外来入侵
45、物种”涉及一个科学、系统、全面的论证过程,如果强行将“外来入侵物种”的范围扩大至名单、名录之外,就可能存在违背罪刑法定原则、动摇公民行为可预期性的风险。16而如果涉案物种确实被纳入名单、名录,则需要进一步从危害性的角度结合本罪所保护的法益对涉案物种进行认定。一方面,从存活性的角度来看,包括卵、蛋、胚胎等所有可能存活、繁殖的部分都应当成为刑法所规制的“外来入侵物种”。17另一方面,从危害性的角度来看,涉案物种的品种、状态等必须具有足以产生减损生物多样性、破坏生态环境,以及损害衍生法益的潜在风险。质言之,只有经过了上述“形式实质”的双重判断之后才能将涉案物种认定为刑法意义上的“外来入侵物种”。就“
46、情节严重”的判断而言,司法人员应当综合行为侵害的法益及侵害程度、外来物种特性和行为方式等进行判断。由于本罪侵害了多元法益,所以对涉案情节的全面判断也应当按照法益的重要程度分步骤予以进行:第一步,应当判断行为对生物安全法益的侵害程度,即从损失情况与可恢复性两个方面对行为产生的危害结果进行评估。具体而言,一方面,要从人类永续发展的视角就行为对生态系统的破坏程度进行96非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪的理解与适用整体考量,进而判断损失情况。这要求司法人员在判断损失情况时不但要从生态环境的角度出发,考量行为对环境内生物多样性、生物群落规模、物种生存情况、群落平衡关系和周遭环境变化等产生的影响,而且要
47、从人类永续发展的角度出发,评估生物安全风险对人类生存、生活要素的破坏与冲击。另一方面,对可恢复性的判断就是预测外来物种入侵行为发生后相关地区的生态环境与物种多样性是否能够恢复并估算主管部门为了恢复生态环境对相关地区进行组织勘察、环境监测等活动所产生高额费用的过程。需要明确的是,由于环境犯罪中因果关系的认定比较复杂,准确计算损失并不现实。只能结合生态学、经济学的基本原理,对行为可能造成的经济损失、生态环境损失进行合理估算,尤其要重点估算环境恢复成本。第二步,应当判断行为对公私财产、社会主义市场经济秩序、公众健康、国家出入境管理秩序等法益的侵害程度。一方面,需要从人类永续发展的高度考量本罪对公众健
48、康法益的侵害程度,既要看到外来物种入侵在短时间内通过传播疾病、破坏水土等方式对公众健康的侵害,也要着眼于未来该物种可能对人类生存环境形成的累积性破坏,结合物种种类、物种数量和物种流向地等进行判断。另一方面,需要站在经济可持续发展、国际交往和国家安全等角度,就非法引进、释放、丢弃外来入侵物种行为对财产法益、经济秩序以及国家出入境管理秩序等可能造成的影响进行综合判断,以确定是否达到情节严重的要求。(三三)科科学学配配置置多多元元化化刑刑事事制制裁裁措措施施 正确定罪和妥当制裁是科学有效治理本罪的重要举措,两者缺一不可。目前本罪过度倚重刑罚,尤其是自由刑的刑事责任承担方式难以兼顾惩罚犯罪、预防再犯和
49、恢复生态等效果。因此,在配置本罪的刑事制裁措施时,要从条文的法益保护目的和现实的生态保护需求出发,在适当优化刑罚适用的基础上,妥当适用非刑罚处罚措施并完善相应配套机制,进而使本罪的刑事制裁措施更加丰富且有效。首先,应当优化本罪的刑罚适用。对此,一方面,要优化自由刑的执行方式,提高缓刑的适用率。就自由刑的裁量而言,本罪属于典型的轻罪,对犯罪人适用短期有期徒刑或者拘役并不过重。然而,就自由刑执行而言,缓刑的适用率相对较低,不但难以避免短期自由刑固有的容易引起交叉感染、行刑成本过高等弊端,而且压缩了诸如从事公益活动、参与生态环境恢复等其他制裁措施适用的空间,难以达到最优效果。因此,需要提高本罪的缓刑
50、适用率,并附以禁止令以防止其再犯罪。另一方面,应当优先适用倍比罚金制,有效降低因本罪造成的损失。刑法并未明确本罪的罚金刑的适用规则。在实践中,罚金刑的裁量以销售金额、违法所得、犯罪金额和自由刑刑期为参照基准。18然而,不同于财产犯罪,本罪造成的财产损失和生态环境修复费用等是难以确定且非即时显现的,因而适用倍比罚金制更能切合本罪的特性和弥补损失的需要。具体而言,应当根据本罪行为可能给生态系统、生物资源和相关产业造成的损失,以及恢07学术交流 2023 年第 10 期复生态系统所需代价,确定相应的处罚比例。其次,应当提高非刑罚处罚措施的适用率,将部分前置法中的有效措施纳入犯罪治理领域。有学者明确提
