1、 作者简介:郭禹含()女吉林吉林人中南财经政法大学刑法学专业 级硕士研究生河北省承德市纪委监委四级主任科员非法吸收公众存款罪法益二元复合说之提倡郭禹含(中南财经政法大学 刑事司法学院湖北 武汉)摘要:刑法修正案(十一)在量刑情节、退赔退赃等方面对非法吸收公众存款罪作出了部分补正但在本罪的司法适用方面还存在行为人行为性质认定偏差、存款人地位不明、公民财产权难以得到保障等问题 出现以上问题的原因也正是由于本罪的保护法益模糊在理论上存在多种不同的学说争议较大除通说的金融管理秩序外还包括安全预防说等为符合刑法修正案(十一)对非法吸收公众存款罪的解读本罪的保护法益应为修正的“二元复合说”即以保护金融秩序
2、为本以维护公众合法的财产性利益为基 在现有的保护法益说的基础上应进一步完善制度依存型法益并对行为性质做出进一步的认定限缩本罪的适用范围关键词:非法吸收公众存款罪保护法益金融管理秩序二元复合说随着我国市场经济的发展与变革市场经济的主体也朝着更加多元化的方向发展民营企业和小微资本的发展推动着我国经济金融秩序的平稳运行 在此背景下民间融资的发展至关重要其一方面突破了中小企业想要发展却资金不到位的困难境地但另一方面也对金融行业造成了一定冲击金融风险随之而来 而对于吸收公众存款这一过程中的存款人来说其资产处于一种危险状态中随时可能亏空且无法赎回 因此本文从民间金融的生存空间角度切入研究非法吸收公众存款罪
3、的保护法益模糊导致的问题并提出对本罪保护法益的可行性建议以期更好地解决本罪在司法实务中的适用问题一、问题的提出在司法认定中对于犯罪行为的认定首先需要确定本罪所保护的法益从而进一步确定犯罪行为的性质维护被害人的合法权益 但是在非法吸收公众存款罪的认定过程中由于本罪的保护法益较为模糊在司法实践中对于本罪的认定也存在较多的争议呈现出“同案不同判”的情况因此为保证本罪能够得到正确适用首先需要解决保护法益在认定中所出现的问题和争议非法吸收公众存款行为涉及的案由十分复杂其中包括破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯财产类犯罪、妨害社会管理秩序罪等八类犯罪这从侧面反映出本罪的行为方式被包括在众多犯罪的构成要件之中
4、也使得本罪成为了众多犯罪的兜底罪名从而呈现出扩张趋势本罪的保护法益在实践中的认定并不一致甚至对行为是否构成犯罪行为和行为性质应该如何认定等问题都存在争议从而导致正当的民间融资行为受到一定限制 在司法实践中存款人的存款一般很难得到退赔众多案件并没有判赔存款人存款且大多数的存款人无法提起诉讼因为其并不具有诉讼主体资格这也导致在案件事实基本相同的案件中存在着存款人合法权益是否能够受到保护的问题差异基于本文的研究方向通过对部分案件的分析因非法吸收公众存款罪保护法益模糊而导致的实践问题主 年第 期 法学与政治要包括:民间融资行为受限行为人行为性质认定难存款人地位不明以及公民财产权不能得到保障 由于本文主
5、要论及非法吸收公共存款罪的保护法益因此着重论及以上问题对本罪司法实践中出现的其他问题在此不再赘述二、对传统法益说的质疑国内对于非法吸收公众存款罪的保护法益研究包括主要三种观点其中通说的观点为国家的金融管理秩序其次为投资人的财产性利益说最后还包括秩序法益说但持双重法益说观点的学者相对较少且双重法益说的理解各不相同 以上学说可以划分为规范秩序说和安全防范说两类但无论哪种学说都没有清晰界定本罪保护法益都存在一定局限(一)规范秩序说的司法困境规范秩序说作为非法吸收公众存款罪保护法益的主流学说其在体系解释上和目的解释上都体现出秩序说对于本罪的需要但随着金融行业的快速发展越来越多的新兴金融主体以新的发展形
6、式出现规范秩序说已经不能完全解释本罪的法益本学说在发展过程中面临司法困境其一保护法益认定为广义上的金融管理秩序扩大适用范围 从体系解释的角度来看为保证刑法整体的稳定性与规律性将所有的罪名按照保护客体的不同进行分类因此在破坏金融管理秩序罪一章中所有的犯罪客体在整体上具有一定的竞合而扰乱金融管理秩序就是作为本章的系统意义上的保护法益而存在 吸收公众存款作为银行金融业的专属业务范畴其具有到期还本付息的职能存款人承受的风险相对较小因此自银行业出现后公民更偏向于将自己的存款存入银行以确保自己的存款处于可回收状态这是因为过去我国经济正处于发展和提升阶段在大的经济环境背景下公民的资金来之不易因此要选择更加稳
7、定且风险相对较小的银行业但随着国民经济水平的提高出现了更多的保险和投资公司投资风险随之增加部分非法吸收资金的行为人在未经允许的情况下向公众承诺高额的利息以吸引更多的存款人将其存款存入到其公司账户内其利息也远高于同期银行的存款利率和其他的公司股票而存款人面对此种“低风险存款”和“高额利息”自然愿意将其存款存入到该公司名下 此时流入银行业的存款数量急剧下降背离了我国对于存款的管理制度扰乱了我国金融的管理秩序因此其属于非法吸收存款行为从预备开始将必然导致的结果并不是本罪实质需探究的保护法益的全部其二混淆民间融资与非法吸收公众存款行为的性质 民间资本在我国的市场经济中占有重要地位其在一定程度上影响着我
8、国经济的总体发展趋势 民间融资在我国的发展一直具有局限性由于民间融资的门槛与正规金融机构相比较低因此部分不符合严格存贷款条件的企业或者个人都希望通过民间融资获取资金而在当时的金融市场监管部门认为民间融资的出现会造成非法集资类案件数量飙升甚至会影响金融行业的发展正因此非法吸收公众存款罪的保护法益也就局限于扰乱金融管理秩序以此来顺应金融领域的发展需求研究表明只要我国的各大金融机构一直“争斗不止”且产权和主体“划分明确无异议”高息揽存等现象就“无计可施”因为高息揽存导致金融机构成本大幅增大进而导致其放贷压力剧增反而不能获得其生存所需要的存贷利差因此正当的民间融资行为并不会对我国的金融秩序产生打击甚至
9、可以使我国的民间金融企业和正当金融机构处于相互制衡的状态维护我国经济行业的平稳发展趋势 此外不同于非法吸收公众存款的行为人实施的吸纳资金行为我国民间融资的业务行为都得到了相关部门的许可因此为维护金融市场的稳定应当对民间金融的发展划定红线在市场经济范围内对民间金融进行管制激发民间金融的活力防止民间融资企业因害怕融资行为扰乱金融秩序而不敢从业阻碍我国民间经济的发展势头其三将准入理解为垄断属于扩大解释 刘宪权教授认为如果仅仅为了规制犯罪的目的而概括性地禁止部分主体具备吸储资格从而妨碍正常的金融活动本罪将可能在不久的将来被废除笔者认为此说法模糊了国家对于不具有吸储资质的主体市场准入的资格和垄断之间的界
10、限 如果将吸储放贷行为理解为某一行业 中南财经政法大学研究生论丛 年第 期的垄断行为那此类业务将只能归属商业银行机构所有在此种意义上就否认了非银行金融机构和民间金融行业存在的合法性不利于市场经济的发展 国家对于金融行业的准入限定了严格的标准一是为了维护金融管理秩序二是为了维护公民的资金安全限制违法犯罪行为的发生目的是使得各行业内的企业相互之间能够到达平衡的状态共同促进经济发展和垄断相比各主体之间也能够平等的享受各种经济待遇激发市场活力 但国家对于某些行业进行垄断是为了防止出现乱象一旦标准放开将不利于金融行业的发展甚至造成无法挽回的损失因此将维护金融管理秩序理解为通过垄断手段限制吸储放贷行为从而
11、限制非法吸纳资金的行为实属不妥(二)安全预防说的反思除占据主流观点的规范秩序说之外安全防范说也是本罪保护法益的争议焦点 其中一种学说即认为非法集资活动损害的是公众的财产安全权益 首先此类学说过于单一地说明了本罪的保护法益是公众的财产权益其次如果将本罪的保护法益认定为是公众的财产权益就从另一方面承认了存款人的被害人地位 为了补正上述学说出现了双重法益说即非法吸收公众存款罪的保护法益既包括金融管理秩序又包括公众的财产权益 此种学说受到了一定的认可且在司法实践中得到了应用但实践中对于公众的财产权益的保护属于实质意义上的保护与此相类似的一种学说为附随法益说这种说法认为有必要在维护金融管理秩序的同时将公
12、众财产权提升为附随法益附随法益说容易导致司法实践中混淆“存款”和“投资理财”之间的界限从而阻碍民间金融的发展其一空谈个人法益缺乏制度依据 首先从本罪的设定来看集资参与人所遭受到的损失并不是本罪的构成要件而是本罪的量刑要素 在非法吸收公众存款罪中由于行为人没有吸收公众存款的从业资格且行为人承诺了高额的存款利息导致吸收资金的行为本身就具有到期无法还本付息的高度可能性因此公众的财产性利益受损并不是本罪的必然结果 其次本文所称的禁止空谈个人法益并非要否认对个人法益的保护在法益的保护中个人法益是终极的保护法益只是非法吸收公众存款罪的首要保护法益并非公民的财产权益其最先损害的是我国对金融秩序的维护以及对市
13、场经济准入制度的遵循对公民财产权造成的损害威胁都属于必然的结果其二法益范围扩大妨害权利行使 有学者提出了综合法益说此种学说有混淆非法吸收公众存款罪与其他关联犯罪之嫌()本罪与非法经营罪 两罪存在竞合非法经营是指未经批准非法从事银行业务的行为但在此过程中行为人如果向不特定的多数人募集资金则该行为就转化为非法吸收公众存款罪按照特别法优于一般法的原则应该使用非法吸收公众存款罪但笔者认为如果行为人没有实施向不特定的多数人进行募集的行为特别法不能够对行为人的行为做整体评价时则应该适用非法经营罪以此避免过度扩张的适用此罪()非法吸收公众存款罪与组织、领导传销活动罪 当犯罪人利用传销的方式非法吸收公众存款时
14、如果按照想象竞合则应认定为非法吸收公众存款罪但如果按照法条竞合的观点来看二者并不存在着特别法和一般法的关系因此很难认定行为人的行为性质 笔者更偏向于想象竞合说司法实践中也更偏向于将此类犯罪认定为非法吸收公众存款罪其三保护法益位阶不明模糊定罪标准 综合法益说并没有区分其位阶而是认为行为需符合所有法益后才能认定为本罪本罪保护的不是选择性法益而是多重法益对于多重法益保护的认定在司法实践中更加复杂而且某一行为确实存在一个行为侵犯多个法益的情况法律也通过法条竞合说和想象竞合说解决了实践中出现竞合的情况只需要认定本罪所保护、法律并未规定且最为重要的某项或者某两项法益即可无论是法律条文还是法律内在的深层含义
15、都应该通过较为精简且易于理解的方式表达出来不至于过于冗长复杂而造成某项规定被搁置因此不需要进行重复规定以保证法律的简洁性为此也应该明确非法吸收公众存款罪的保护法益位阶要求使得其在司法实践的认定中也能更加准确 年第 期 法学与政治三、二元复合说的理论证成现存的对于非法吸收公众存款罪保护法益的理论学说存在很多的缺陷在对以上学说提出质疑的同时将双重法益说修正为了二元复合说本文中的二元复合说并不是简单地将两种学说进行叠加而是在界定了保护法益位阶的基础上将本罪的保护法益认定为在保证宏观层面金融秩序的前提下维护微观层面的公民个人财产性权益(一)二元复合说的法律解释优越性法律解释是由一定的国家机关、组织或个
16、人为适用和遵守法律根据有关法律规定、政策、公平正义观念、法学理论和惯例对现行的法律规范的适用条件所做的说明 为了能够让非法吸收公众存款罪在整体适用上更合理笔者拟通过目的解释和体系解释两方面从整体性的角度对二元复合说的合理性进行说明以探求本罪正当的适用途径.二元复合说契合立法目的本罪的设立是为了防止非法吸收公众存款行为的进一步发生减少非法吸收公众存款的犯案数量因此应该从目的解释角度探究本罪的保护法益首先对于本罪保护法益的解释应该属于缩小解释 从本罪法律条文的字面意思来看本罪保护的应该是金融市场的稳定秩序其实质目的是预防和化解金融风险从而维护公众的财产性利益 法律条文规定“非法吸收公众存款罪扰乱金
17、融秩序的”从条文内容来看本罪的保护法益仅包括金融秩序但是秩序的存在仅是形式意义上的保护如果没有从实质上规避风险的发生那么本罪的设立将毫无意义有学者认为法律规定的扰乱金融秩序是指行为已经造成了金融秩序的破坏时才应该对行为进行规制但此时再进行法律介入将会导致犯罪行为的加重如果能够在犯罪行为的预备阶段就对行为进行处罚将有利于减少损失 因此法律规定所提到的扰乱金融秩序应该包含了行为人在进行非法吸存时对于金融市场所造成的风险以及由此风险可能导致的公共或个人财产的损失而不只局限于文义解释的对金融风险的防范其次从目的解释来讲二元复合说符合立法逻辑 在本罪制定之初我国金融行业的发展已经无法满足资金的需要因此出
18、现了大量的民间吸收资金的行为此时非法吸存行为所破坏的仅为金融行业的管理秩序由于对于资金的需求的目的过于单一且行为方式也相对简单对非法吸存行为的规制也就相对容易 为规避法律的制裁行为人企图通过各种“合法外衣”进行非法吸存导致对于本罪的认定越发困难本罪的参与人数也不断增加且涉案金额较多其所涉及的已不单是秩序的违反因此本罪应注意对于金融行业的风险防范和财产性权益的维护 为避免法律的适用出现滞后性应该对本罪的保护法益作出进一步的明确总之二元复合说虽然有扩大其适用范围之嫌看似将本罪的认定提升在了危险发生之时而实际上因为对犯罪的认定提前为避免过度入罪而扰乱正常的民间金融的发展司法机关对于本罪的认定将更为谨
19、慎 且根据此种学说更能将非法吸存行为限制在危险发生的可能性阶段不致发生实质损害对行为人具有预测作用使行为人提前预估行为发生的风险从而减少犯罪行为.二元复合说符合体系解释首先二元复合说解释了非法吸收公众存款罪在刑法中的合理性 我国刑法任务表明惩治犯罪的行为本身就涵盖了对于秩序和公民财产权利的维护因此在对于个别罪名的认定中不用再对刑法所保护的普遍意义上的法益进行强调 而在具体的罪名中应该探求其个罪的实质内涵以保证每个罪名的独特性防止现在司法实践中导致本罪与其他罪名的界定出现困难 我国制定刑法的最终目的是减少犯罪的发生威慑行为人以使其衡量犯罪行为和刑罚之间的代价避免犯罪数量的增加 对于非法吸收公众存
20、款罪来说单纯地对于金融秩序的违反没有相对的衡量标准行为人无法准确的认识行为的违法性但非法吸存的行为人却可以认识到非法吸存行为本身带给存款人的资金风险因为秩序具有抽象意义因此行为人对于秩序违反的认识很难界定 中南财经政法大学研究生论丛 年第 期但可以具象化为对存款人的资金危险性的认识其次二元复合说可以更好地区分非法吸收公众存款罪与民间融资行为 在司法实践中众多非法吸收公众存款的行为都披上了合法经营的外衣从而诱导被害人入局对于其是否为合法的集资活动被害人往往无法分辨 其一集资需要吸收资金和经营两个方面 行为人的经营行为本身存在非法性但合法吸收公众存款的行为中还应区分合法集资行为与普通的筹款行为之间
21、的区别筹款行为仅有吸收资金的行为其行为具有公益性质此行为不以风险承担的收益为前提其二投资回报的获得方式 对于非法吸收公众存款的非法集资行为被告人获得的回报与劳动行为并无关联时其获得的回报并无正当的来源形式此时不能认定被告人参与的是合法集资活动当被告人获得的回报是通过劳动取得并且来源合理时其行为可以被认定为是合法的集资行为 其三民间融资属于民间借贷的特殊形式 民间借贷往往是简单的双方当事人之间的债权债务关系但民间融资中一方当事人往往是针对不特定的群体具有更高专业性的同时也极具风险性质在司法实务的认定中应更加谨慎避免过度入罪化因此二元复合说从体系解释角度阐述了非法吸收公众存款罪设立的合理性并且在一
22、定范围内解决了本罪在司法适用中可能存在的问题对于本罪的合理适用和限缩提供了新的角度(二)二元复合说的法律适用合理性对于二元复合说是否能够界定非法吸收公众存款罪以及该学说对保护法益的界定能否在实质上保护到本罪的客体等问题需要从多重视角进行考量.基于风险刑法考量目前我国刑法学界对于风险刑法的走向更偏重于预防却逐渐忽视对于自由秩序的考量 笔者认为风险刑法的发展并没有过度地扩张刑法的适用范围但同时也需要通过一定的制度对风险刑法的理论进行规制以使其在预防风险的基础上防止罪名的扩张首先二元复合说并未扩张本罪的适用范围 处于通说地位的金融秩序维护说和新兴的金融风险防范说两者在本质上就属于秩序与自由的关系但对
23、非法吸收公众存款的行为施以刑罚后仍然是为了能够起到特殊预防的作用此时已经有实际的行为受到侵害而在金融风险防范说中仅需要行为具有造成金融风险的极大可能性时就应该被认定为本罪但也有学者认为此时会扩大犯罪的惩治范围造成不当入罪这属于对法益概念内涵上的模糊化与外延上的不断扩张国家预防手段过度自由的表现 非法吸收公众存款行为被发现大多是因为存款人到期无法收回本息而向公安机关告发一直未案发的行为人将一直持续吸收公众存款其资金池也会扩大导致发生损害的风险持续上升直至其资金无法还本付息崩盘这会在一定范围内造成市场经济的极大损失因此对于此种非法吸收公众存款的行为如果不在行为危险足以导致危害结果时对其进行规制将会
24、导致金融风险激增造成危害结果而如果将本罪的处罚范围提升到具有导致危害结果发生的金融风险范围内时就会极大地降低危险发生的可能性在达到预防目的的同时减少损失其次金融风险可能导致的严重后果证实了预防的重要性 金融风暴的发生就是因为在一定范围内的风险扩大到了其他地区才危害到我国的金融市场的稳定 而为了防止发生金融风险导致的危害结果国家加强了对于吸储放贷资格的准入从市场准入方面降低可能存在的风险但国家对于金融市场的监管绝不是国家垄断行为金融监管的内在目的就在于防范风险通过网络平台非法吸收公众存款的行为逐渐猖獗改变了以往的金融交易模式且由于网络领域的防火墙等网络屏蔽设置导致对于此种行为的追踪变得更加困难网
25、络金融的发展也因此加剧了网络风险的异化如果不在风险领域阻断行为的延续将会导致严重的金融风险出现也使得风险刑法在法益论领域的发展更加困难因此目前的多数理论表明如果将行为提前到具有产生危害可能的金融风险时将会造成不当入罪但即使在目前的现状中非法吸收公众存款罪也处于口袋罪的风险地带在不当扩张的同时也造成了损害结果的发生 而预防意义上的金融风险的认定虽然有过于模糊的可能但只要谨慎认定并且通过具体规定划定金融风 年第 期 法学与政治险的界限就有利于抑制扩大化趋势.基于集体法益保护角度认定对于何种法益属于集体法益以及对集体法益的保护问题在我国理论界一直存在争议集体法益需要符合法益所需的一切构成要件因此它必
26、须是一种真实的生活利益且具有被侵害的可能性 对于非法吸收公众存款罪来说金融安全就是本罪所需保护的集体法益首先对于集体法益的保护不是对秩序的保护 有学者将对集体法益的保护归为对“公共安全”“社会秩序”等表象状态的保护但公共安全、社会秩序等太过抽象而抽象法益并非适格的集体法益 关于本罪的保护法益学说中无论哪种学说都认为本罪保护的法益是国家对于金融秩序的管理这也使得有关对本罪的打击是否维护金融垄断主义的质疑迭起 而在刑法理论中仅仅体现国家权威的秩序不能成为刑法所保护的法益只有当该秩序的违反会给国民或者公共福利带来实质损害时违反秩序的行为才是值得刑法惩罚的 对于非法吸收公众存款罪来说对秩序的违反属于金
27、融风险产生后所导致的必然结果因此对于金融管理秩序说中本罪的保护法益认定并不正确 而无论是对集体法益的保护还是对其他利益的保护最终的目的都是维护公众的利益因此本罪虽然在法律规定的形式上表现为保护国家的金融管理秩序但实质上是为了防止金融风险的发生促进我国社会主义市场经济的发展进而达到维护公众权益的最终目标笔者将本罪的保护法益界定为金融风险防范和财产性利益此处的财产性利益并不是指公众个人的财产性利益而是广义上的财产性利益 在防范金融风险后作为次要保护利益的应该是具有受损可能的广大财产利益既可能是存款人的财产性利益也可能是处于风险之中的国家或个人的财产性利益其次非法集资行为属于累积危险行为损害集体法益
28、 学界普遍意义上的理论是当危险行为累积到一定程度并进入到了实施阶段后才属于真正侵犯了集体法益 对于单独的借贷关系的双方或者在一定范围内的借贷关系即使到期没有还本付息在不存在非法占有为目的的基础上其行为并不具有违法性而是普通意义上的民间借贷关系此外单个行为上的对于个人财产的欺诈只是侵犯了公众的财产性利益只能被认定为诈骗罪而其行为的危险性也只局限于相对主体之间 只有当行为的危险累积到一定程度向不特定的多数人进行扩散并且造成了一定程度上的影响使得风险在一定范围内逐渐扩大时才可以称为是对集体利益的侵犯 对于非法吸收公众存款罪的规制是为了维护国家的金融安全 但是由于累积危险行为属于对行为进行提前的规制防
29、止集体法益损害达到一定程度后造成严重后果对于本罪的认定应该划定金融风险的危险值当金融风险能够到达的最大值为多少时不至于造成金融安全的损害 此时既能防止因为本罪的提前介入而导致的扩张化危机又能将本罪的预防作用提前到危险发生之前减少金融风险导致的实害结果的发生之所以将金融安全作为金融领域犯罪所保护的集体法益是因为一旦给予金融行为过多的自由秩序将无法控制其发展趋势如果不将其限制在法律的框架范围内金融影响力一旦扩散影响范围及所涉资金极广将导致无法预测的金融风险损害国家金融安全 因此对于非法吸收公众存款罪进行认定时应当从具有金融风险之际进行刑法规制四、二元复合说在实践中的具体适用对于中华人民共和国刑法修
30、正案(十一)(以下简称刑法修正案(十一)施行后在实践中出现的问题最高人民法院也在 年出台了对于非法集资类犯罪的相关司法解释说明了国家对于非法集资类犯罪的重视程度 为更好地区分非法吸收公众存款罪和其他犯罪正确适用本罪在司法实践中对于客体的认定应该更加明确笔者将就二元复合说提出后应该怎样在实践中进行运用进行分析(一)明确集资参与人的法律地位司法实践中非法吸收公众存款的行为人多以公司、企业、合作社的形式存在除此之外银行业金融机构类的具有合法吸储资格的主体能否成立犯罪呢?笔者认为即使具有吸储资质的银行业金融机构也能够成立本罪 中南财经政法大学研究生论丛 年第 期此类主体的存在形式为获得批准的金融机构组
31、成形式合法且具有国家银保监会认可的吸储资格由于其受到国家各项经济政策的调整和制约在正常经营的过程中发生不可控的金融风险最终导致银行倒闭的情况甚少而金融机构最终导致倒闭一般是因为违规经营、违反规定提高利率吸收存款、发放未经允许的理财产品等情况由于以上的违规行为最终导致了其非法吸收存款的违法性此时其合法的经营外衣下并不影响违规经营的可罚性合法的金融机构也能够成立非法吸收公众存款的主体但也需要区分银行业金融机构的行为是属于行政违法行为还是刑事违法行为 对于未经批准但仅轻微违反规定而不导致金融风险的行为其仅具有行政违法性只需要进行行政处罚但若金融机构的行为超出了必要限度导致了严重的金融风险甚至已经造成
32、严重后果的此时应该属于非法吸收公众存款的行为 因此对于金融机构能否构成非法吸收公众存款罪应该根据个案情况界定(二)正确认定行为性质在认定了具有合法资质的金融机构也可能构成非法吸收公众存款罪的主体后金融机构以外的其他主体将集资款型用于生产经营活动而未实施放贷行为等本质违法的行为时是否构成本罪呢?有学者认为如果将正常的生产经营活动也纳入到本罪的规制范围将会导致民间融资行为失去其合法性 此观点忽视了实践中的多样性法律赋予了民间融资的合法性并给其界定了一定的范围只要其行为不超过国家界定的利率范围其融资行为就受到法律保护 在公诉机关提起公诉的案件中多数是因为不具有吸储资质的行为人超出了国家规定的吸储利率
33、范围或者虽然在吸储利率范围内但行为人从事了超出其许可范围的经营行为且吸纳的资金过多最终无法还本付息而被定罪此时主体的成立符合法律规定但其经营范围却超出了许可范围虽然后续将吸储的存款用于自身的生产经营活动但由于其先行行为的违法性导致其后续的经营行为的违法性且非法吸收公众存款的涉案资金较高一旦其将吸收的存款投入到生产经营活动中流动资金变少经营不善导致企业亏损极易发生金融风险造成市场秩序混乱 而对于所有企业的经营来讲其经营行为可能因为各种因素而导致企业亏损此时导致的风险由于在市场所允许的范围内因此应该允许此种经营风险的存在但是其最终导致的风险也不能超过一定的金额范围此时既不会削减民间融资的活力又可以
34、促进民间融资能够积极经营并规制其自身的经营行为防止因对民间融资的过度保护而导致的惰性经营所诱发的金融风险从银行业金融机构也可能从事超限度经营到民间融资主体超范围经营其主体本身的存在或其在允许范围内经营时都属于合法的经营主体和行为但一旦行为超出固定限度最终导致可能诱发金融风险时其行为就可能由合法行为转变为非法吸收公众存款的行为(三)明确法益限缩本罪适用范围本罪的关注点在于其在司法实践中被不当的扩大适用最终导致其他罪名的弱化和行为界定不清因此对于非法吸收公众存款罪的适用应该加以明确而现存的首要问题就是要对本罪的法益进行明确的规定.司法解释中对法益作出明确在对本罪的数次修改中主要集中于对本罪行为方式
35、退赔退赃刑罚轻重的修改而针对理论界一直争论的本罪的保护法益的认定并未得到重视出现在法律条文规定中的“扰乱金融秩序”也自然成为本罪的保护法益在司法实践中得以适用 但扰乱金融秩序是在行为人的行为危害到国家金融安全后造成金融风险后可能导致的结果因此扰乱金融秩序并不是本罪直接导致的结果对于本罪通说上的保护法益仅是通常意义上金融犯罪行为均能诱发的结果 也正是由于金融经济的复杂性导致本罪的保护法益产生了争议在客体的认定上给了法官很大的自由裁量权因为没有法律的明确规定无论哪种学说都各有其合理性极易扰乱正常的司法秩序且在刑法修正案(十一)中加重了本罪的法定刑对于本罪的认定应更加慎重避免重刑主义因此对于非法吸收
36、公众存款罪所规定的“扰乱金融秩序”条款应当进行解释说明在司法解释中明确本罪的保护法益以免司法实践中的乱用导致本罪的界定存在偏差此时既可以保证刑法内部的稳定性又可以防止本罪因保护法益的不确定性而导致本罪的扩张 年第 期 法学与政治.明确本罪的位阶性本罪的保护法益应该适用多元论中的阶段法益论一是因为在以往本罪的保护法益的学说中都没有明确本罪的保护法益的位阶即使在双重法益论中也是模糊了本罪保护法益的界限因此应该明确本罪的保护法益具有位阶性因为刑法的目的是预防犯罪而预防犯罪的结果最终就回归到了保护公民的各种权益 但本罪要维护的第一性的利益是国家的金融安全因此惩罚本罪的目的就是为了预防金融风险的发生而维
37、护公民财产性利益的安全根基就是国家金融市场的安全有学者认为存款人利益不是本罪保护法益的原因在于存款人的参与行为实际上是违法破坏我国金融管理秩序的行为存款人自愿将资金投入到非法吸储人员的“口袋”里目的是换取高额回报因此其财产性利益不应受到刑法保护 笔者认为此种观点是将国家的金融管理秩序置于绝对的先置条件之下而不考虑其他因素导致片面地认定本罪的保护法益 事实上存款人的自愿原则是否属于被害人过错应该分情况进行讨论而不是一概地认为本罪的保护法益应将存款人利益排除在外 以往实践中适用双重保护法益的案件由于保护法益不明使得存款人的地位出现了被害人和出资人的区别而出资人的地位往往并未受到保护因此也导致了司法
38、机关在认定存款人地位时的差异 近年来本罪中存款人的财产并未被返还的原因在于部分案件中司法机关并未承认存款人的受害人地位认为其应该自担风险 而在部分案件中虽然没有采用被害人的表述但还是按照比例返还给了存款人此时的存款人并不具有被害人的地位实质上存款人的财产确实存在损害而本罪的利诱性也说明了存款人受到了一定程度上的欺骗因此在本罪的法益解释上应该对本罪的被害人地位进行明确并确定保护法益的位阶对于防止本罪的扩张还有很多方面有待补充但在确定本罪的过程中法益占据重要位置因此对于构成要件之一的客体来说对其进行确定就在一定程度上确定了本罪的适用范围防止其因为不明确而导致的过度扩张五、结语为了合理地规制非法吸收
39、公众存款的行为使得本罪的适用能够更加合理以防本罪在司法实践中被不当扩张应该在明确其构成要件的基础上进行适用因此对于理论和实践中对本罪客体的模糊性应该在双重法益保护说的基础上进行修正并明确二元复合说的合理性“扰乱金融管理秩序罪”一章中所有罪名的直接目的都是“维护金融秩序”但对于某一项行为能否得到合理规制应找到本罪的实质目的并探究其本质而不能只追求形式上的意义 对于非法吸储的行为其吸储方和存款人都承担一定的风险:没有吸储资质的吸储方要承担由于其行为本身不法和最终还款不能的法律风险而存款方在享受着高息存款的同时也面临着最终无法收回本金的风险 此种反复发生的累积行为将会导致金融体制内集体法益受损因此为
40、维护国家金融安全必须要防止非法吸储行为的扩散与此同时也要预防由于过度保护所导致的限制民间融资等行为防止本罪的过度扩张在二元复合说的范围内非法吸收公众存款罪的客体得以明确有利于防止因保护法益不明而导致本罪的不当扩张 本罪保护法益的核心是金融安全而非公民个人的财产性权益且吸储行为能够顺利发展的基础是我国的经济制度公民的个人财产性利益损失一般不会造成大范围的金融风险而法律对于个人损失有其独立规定因此对个人法益的保护应属于第二性的法益在制度依存型法益下还应该遵循阶段法益论使得本罪的保护法益更加明确学界目前在存款用途是否会影响保护法益这一问题上始终存在争议而生产经营活动中的部分不法行为也会导致金融风险的
41、增加最终危害金融安全并进而危害公众财产性利益 由于正当的金融行为也可能会导致金融风险应当在实践中对其加以区分为了能够防止本罪在司法实践中过度扩张也应在司法解释中对本罪的客体位阶进行明确进而为正当的民间金融提供合法的生存空间 为了防止本罪的适用过程中出现的新的问题对于新出现的本罪的行为方式应该在实践中仔细区分以免造成误判 中南财经政法大学研究生论丛 年第 期参考文献:郭华.非法集资犯罪的司法扩张与刑法修正案的省察 基于刑法修正案(十一)(草案)对非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪修改的展开.法治研究().李兰英陈勇.我国互联网股权众筹的刑事风险及刑法应对.甘肃社会科学().邹玉祥.非法吸收公众存款罪
42、“司法二元标准”的问题与出路.北京理工大学学报(社会科学版)().谢世平.商业银行高息揽存的相关法律问题分析.南方金融().游成婧.民间借贷行为规制的行刑衔接探究.财经理论与实践().刘宪权.论互联网金融刑法规制的“两面性”.法学家().江海洋.金融脱实向虚背景下非法吸收公众存款罪法益的重新定位.政治与法律().时方.非法集资犯罪中的被害人认定 兼论刑法对金融投机者的保护界限.政治与法律().刘晓.非法经营罪兜底条款适用的再解释 基于行政不法与刑事不法的规范关联.东南大学学报(哲学社会科学版)().孙国祥.金融犯罪的保护法益.国家检察官学院学报().王彩萍黄建烨黄志宏等.国有资本参股与民营企业金融风险防范 股价崩盘风险视角的实证研究.经济管理().房慧颖.刑法谦抑性原则的价值定位与规范化构造 以刑民关系为切入点.学术月刊().李庆航顾晓倩.试论风险社会下刑法目的观.武汉公安干部学院学报().沈伟.数字经济时代的区块链金融监管:现状、风险与应对.人民论坛学术前沿().姜涛.论集体法益刑法保护的界限.环球法律评论().孙国祥.金融犯罪的保护法益.国家检察官学院学报().李志恒.集体法益的刑法保护原理及其实践展开.法制与社会发展().唐稷尧.论我国刑法分则中的组织行为.中外法学().():().()“”.:(责任编辑:李语欣)年第 期 法学与政治
