1、 小 引 亨利梅因（S i r H e n r y M a i n e ， 1 8 2 2 1 8 8 8 ) ，是英国资产阶级的法律 史学家，著有“古代法”、“古代法制史”、“古代法律与习惯”和“国际 法”等书。本书发表于 1 8 6 1 年，是他的代表作之一。 梅因在本书中收集了有关古代法的若干材料，它对我们研究古代法有一 定的参考价值。但是他对这些材料的分析和推断是从资产阶级立场和唯心主 义的艰点出诊的，因此在阅读本书、特别是利用书中材料的时候，应当持分 析的态度，不要被它的花花絮絮的资料和似是而非的议论所迷惑。商务印书 馆将本书重译出版，作为学术批判材料，这是很必要的。 梅因在他的著作
2、中有这样的错误论调：一个国家文化的高低，看它的民 法和刑法的比例就能知道。大凡半开化的国家，民法少而刑法多，进化的国 家，民法多而刑法少。他这几句话被资产阶级学者奉为至理名言，日本有的 资产阶级法学家更据此对我国大肆诬蔑，说中国古代只有刑法而没有民法， 是一个半开化的、文化低落的国家。就在我国，也有一些资产阶级法学家象 鹦鹉学舌一样，把自己的祖先辱骂一顿。事实上，古代法律大抵都是诸法合 体，并没有什么民法、刑法的分别，中国古代是这样，外国古代也是这样。 国家的先进和落后要具体地历史地来考察，主要要从其社会制度是否适合当 时生产力的发展来衡量，而不能单以作为国家上层建筑之一的法律制度之完 善与否
3、为尺度，至于民法与刑法的比例则更不是一种什么准则。因为梅因的 这个错误论调曾经迷惑过一些人，因此特为指出。 李祖萨 1 9 5 9 年 2 月 古代法 序 本书的主要目的，在扼要地说明反映于”古代法”中的人类最早的某些 观念，并指出这些艰念同现代思想的关系。如果没有像罗马法那样的一套法 律，本文中企图进行的研究，多数将不能有丝毫希望达到有用的结果。因为 在罗马法的最古部分中，有着最久远的古代事物的痕迹，而在其后期规定中， 又提供了甚至到现在还支配着现代社会的民事制度资料。由于必须把罗马法 当作一个典型的制度，这位著者不得不从其中采取了数目似不相称的例证； 但他的本意并非在写一篇关于罗马法律学的
4、论文，他并且尽可能竭力避免足 以使其作品具有这样的外貌的一切论述。第三和第四章以一定篇幅用来说明 罗马法学尊家的某些哲学理论，这样做，有两个理由。第一，著者认为这些 理论对世界的思想和行为，比一般所设想的有较为广泛、永久的影响。其次， 这些理论被深信为是有关本书所讨论的各个问题直到最近还流行着的大多数 见解的根源。 对于这些纯理论的渊源、意义与价值，著者如不说明其意见，则其所承 担的工作，将不能做得深入透澈。 亨利梅因 导 言 有关法律的书籍，不论是古代法或现代法，并不常常能吸引很多的读者； 但十八世纪和十九世纪分别产生了一本著名的法律书籍，对当代的和以后的 思想发展方向，有着深远的影响。孟德
5、斯鸠 （M o n t e s q u i e u ）的 “论法的精神” （L E s p r i t d e s L o i s ）是法国十八世纪最杰出的作品之一，它标志着历史 法律学上的一个重要阶段，虽然具有梅因在”古代法”（第五章）中所评论 的某些偏颇之处。 “古代法”在十九世纪执行了甚至更为重大的职能；真的， 就英国而论，如果说现代历史法律学是随着这本书的出现而出生的，也不能 谓言之过甚。 虽然在梅因的卓越的文体中所表达的，有一些也不能认为是普通的东 西，但“古代法”中有相当部分，在过去七十年中，几乎是 学习法律制度的 学生所不可或缺的。为了要能体现它在当时是怎样一个独具见解的作品，我
6、 们有必要来回顾一下当时流行着的一些智力状态。 1 7 5 8 年时作为第一个佛尼林派教授（V i n e r i a n P r o f e s s o r ）的布拉克斯 顿（B l a c k s t o n e ）进行了未有先例的试验，他在牛津大学讲授英国法律，当 时，他不得不用法律研究是一个有教养绅士的一种适宜的职业，来说服他的 听众；虽然甚至他自己或许也不会相信这是像猎狐一样一种非常绅士般的职 业。七十年以后，约翰奥斯丁（J o h n A u s t i n ）在伦敦大学以法律学的吸引 力与实利向其听众吹嘘（结果牧效很少），同时却坦白地承认有许多心地宽 厚的人们不愿研习法律，主要是
7、由于它所来自的渊源，其性质“令人可厌”。 有一次，他这样写道，“我胆敢断言，在一个文明社会中，没有 一套法律会 像我们的那样缺乏一致性和均称性”。除了海尔（H a l e ）和布拉克斯顿外， 没有人曾把它作过有系统的阐明。过去，法律是根据有试验必有错误的原则 学习的；现在还活着的一些老法学家可以记得那样一个时期，用一个著名的 美国老法官荷姆斯法官先生（M r . J u S t i c e H o l m e s ）的话来描写，法 律只是一麻袋的琐细东西；真的，在某些开业律师中，赞成用这种纯粹实验 的、听天由命的方法来精通法律的偏见，甚至到今天还没有完全消除。 至于英国的法律史，不仅被忽视了，
8、简直是被蔑视了。例如，边沁 （B e n t h a m ） 竟然建议除了作为批判之外完全不顾所有的先例而把英 国法律全部重新写过：对于他，甚至其最卓越的学生约翰斯图亚特密尔 （J o h n S t u a r t M i l l ）也不得不说，“他宁愿完全不愿过去的全部成就，而 重新从头写起”。如果对于英国法律史的态度是这样，那就可以想象到，对 于外国制度或对于今昔法律现象的比较研究，又将会有怎样轻蔑的感情了。 这种褊狭的心情，在对待罗马法上，特别显而易见。1 8 1 6年尼布尔 （N i e b u b r ）在维罗纳（V e r o n a ）发掘到该雅士（G a i u s ）“法学
9、教典” （I n s t i t u t e s ）的手稿这当然是学术史上最著名的发现之一：因为这篇 论文不仅是我们对于古代罗马法律甚至是我们对于雅利安 （A r y a n ）法律一些 最有启发性的方面的唯一知识来源，并且在它写成四百年后的一部不朽作查 斯丁尼安（J u s t i n - i a n ）的“法学阶梯”（I n s t i t u t e s ）曾根据其中极大部 分作为编纂的范本。英国对这样的重大事件漠不关心。在本书第九章中，可 以看到梅因痛切地最终是有效地抗议“对罗马法的无知，这是英国 人欣然承认，且有时不以为恥地引以自夸的”。 但是，对于过去法律制度和政治制度中可以确定的
10、事实，不愿加以探究 的情况，不独英国如此。全欧洲有许多关于政治社会、自然法以及“自然状 态”的起源的假设，这些假设，从现代观点看来，似乎是很可笑，并且一点 也不像历史上的事实，以致在今日，我们竟难于理解他们怎样会这样强有力 地深入当时人们的想像的。我们必须耐心地、宽容地、并且也许谦逊地（吝 则将来我们自己的信念也将同样地成为毫无根据）牢记着梅因所说的“推理 的错误的非常活力”。这使我们记起赫伯特斯宾塞（H e r b e r t S p e n - c e r ） 的意见，即“一种思想体系在自杀以后，有可能精神焕发地到处流行”。十 八世纪中流行着的关于政治起源的各种观念，在卢棱（R o u s
11、 s e a u ）的奇怪的 假定中达到了极点，并且直到十九世纪中叶即使已濒于死亡，却仍活着、呼 吸着，但如果说这些观念在过去二千年的长时期中实在一无进步，那是不能 说是言之过甚的。关于社会人的性质，同这些虚说讽喻同时流行的，另外有 一种广泛传布的信念，认为政治历史是一些退化的而不是发展的故事，认为 人类及其大部分的制度已从一个神秘地遥远的时代的较为幸福的状况中趋向 衰颓。因此，既然恢复原始的天真状态已不可能，则我们为民族所能做的最 好的工作就是珍惜地保存事物的现存秩序，至少要阻止它进一步堕落。 由于对历史的藐视，幸而它是同比较体面的动机相结合着的一种动 机是对于这种卓越的自然法的正当反应，另
12、一种动机是要对法律概念的实质 进行有系统分析的一种非常及时的愿望，就在英国产生了另一种法律理 论，这主要同霍布斯（H o b b e s ）和奥斯了有关，但和边沁也不无关系。这种 理论，我们为了便利称它为法律与主权的命令说。它认为法律最突出的是一 个在法律上有无限权力的主权者或“政治领袖”对一个臣民或“政治下属” 所颁发的不可抗拒的命令，后者既被假定为具有服从的习惯，就有绝对服从 的义务。对于自然法或理想法中模糊的赏罚观念发生着怀疑，并且是正当地 怀疑，它就集中其全部注意力于现实法的强制性质，至于它在历史上或伦理 上的各种要素，则坚决不加考虑。这种理论虽然在其他地方很少受到注意， 但在英国直到
13、现在仍旧常常被讨论到；不过至少有一种意见是大家一致同意 的，即它既然从法律学的领域中排斥了历史的考虑，就使它陷入了一种根本 的谬误，即把一切法律制度都认为是以西欧的君主国家作为典型的。 对于这些倾向，不是没有阻力的，这些阻力就存在于梅因的作品中。德 国有一个丰萨维尼（V o n S a v i g n y ），他是历来最著名的法学家之一，他在 十九世纪初期曾对十八世纪非历史的思想习惯加以激烈的攻击。虽然他对于 国家法律与习惯并没有真正找到一种科学的历史的研究方法，但他提供了向 这个方向努力的主要推动力量；他从事于法律学研究的精神，辉煌地表达在 他自己的研究中，此种精神在以后就从来没有被人们舍弃
14、过，虽然其中有些 夸张之处，随着时间的变迁已有所变更。他在英国很少直接影响，就是曾在 德国求学的奥斯丁，也常常反对他所提出的结论，并且我认为虽然没有很多 证据，足以证明梅因非常熟悉丰萨维尼及其门徒的著作，但他是深知他们 的观点的一般要旨的，并且无疑地在实质上是同意这种观点的。梅因可能从 洛多尔夫丰伊叶林（R o d o l f v o n l h e r i n g ）在 1 8 5 8 年出版的巨著“罗马 法精神”（G e i s t d e s r o m i s c h o n R e c h t s ）受到更加直接的影响。伊叶林在几 个重要问题方面，与萨维尼的观点不同，但他肯定地主张把
15、历史方法用于法 律学中。他也对罗马法的研究带来了一种新的和活泼的精神，与长期在德国 压制着罗马法的无生气的经院哲学派不同；有许多证据足以表明这对于梅因 是一种真正的刺激，正像吉朋（G i b b o n ）对伊叶林同样是一种刺激一样。 “古代法”出现的时期，也是人类思想史上有最深远影响的事件之一， 即达尔文（D a r w i n ）自然选择原则形成的时期。 “物种起源” （T h e O r i g i n o f S p e c i e s ）发表于“古代法”出版前两年。在梅因的主要著作中，据我所知， 只有一处直接提到了达尔文；在“古代法津与习惯” （E a r 1 y L a w a n
16、 d C u s t o m ） 第七章中，他认为达尔文从自然科学上提供了有利于父权制理论的证据。究 竟梅因是否接受进化论的理论包括其全部含意在内，这是本文作者所不了解 的，但梅因在历史法律学方面的著作自然地同十九世纪中叶广为传布的新的 研究精神平列在一起，则是没有疑问的。 关于这种”新学问”，就其对法律的影响而论，梅因的全部著作可以被 认为是一种有生气的表现。他对那些不科学的缺乏批判的，被野蛮地但简略 地称为“先天主义”的那种很盛行的思想习惯。从不放松加以反对。他在 “古 代法制史”（T h e E a r l y H i s t o r y o f l n s t i t u t e s
17、）（第十二讲）中写道，“为 英国法学家一般接受的各种历史理论，不但对于法律的研究有很大的损害， 即使对历史的研究也是如此，因此，当前英国学术上最迫切需要增益的，也 许是新材料的审查，旧材料的再度审查，并在这基础上把我们法律制度的来 源及其发展，加以阐明。”对英国法律应该这样，对其他一般法律也同样应 该这样。在”古代法”中，梅因对当时流行的政治纯理论中最为旁若无人的、 根深蒂固的某种”先天主义”给以第一次的攻击（这在他以后的著作中）常 被重复地进行着）。例如，在第四章中的“自然平等的教条”，第五章 中的”幻想的“自然状态”，第八章中的”认为财产起源于单独的个人 对物质财富的 占有这毫无根据的观点
18、”，第九章中的”社会契约的梦呓”， 没有一个人曾像他那样恶毒地辱骂这些一度声势极盛的说教的严重错误。他 说：这些有关“世界最古年代人类情况的描写受到这两种假设的影响，首先 是假定人类并不具有今天围绕着他们的大部分环境，其次，是假定在这样想 像的条件下他们会保存现在刺激他们进行活动的同样的情绪和偏见”。至少 对于英国，梅因可以说是已经改变了“自然”的面貌。 这种智力状态使梅因完全不可能接受霍布斯与奥斯丁的主权命令说，把 它视为是一切法律的起源和性质的特征。这是在“古代法”最初的篇幅中就 加以说明的；并且他在十四年后出版的“古代法制史”最后两讲中更深入地 加以发挥。奇怪的是，梅因虽然是奥斯丁最严格
19、的批评者之一，但他把奥斯 丁在法律分析上所作努力的真正成绩推荐给英国法学家，则有甚于任何人。 奥斯丁在 1 8 2 8 年所作的演讲，除了培养人才补足审判席缺额以外，似乎很少 成就；他的演讲集在 1 8 3 2 年出版时，依旧毫无影响；只是通过了梅因的各种 著作和他在 1 8 5 2 年对法学院所作的演讲才把这一热诚的、 太过热诚的真理追 求者所作耐性的但落空的努力，从湮没中援救出来。但是，虽然他对奥斯丁 的分析天才比以后许多争论者给予更多的赞誉，但他对于把法律视作为命 令，并且只是命令这一个论点，却无疑地论证了它的缺点。 我在前面已经提到梅因对于英国人对罗马法的“极端无知”，提出了非 难。
20、1 8 4 7 年，他接受了剑桥大学民法学钦定讲座的教授职位，因为这个任命， 使他得以专心研究古代法而获益不少。在关于罗马遗嘱（第六章）、法律诉 论（第十章）、家父权（第五章）以及罗马契约分类（第八章）等这些辉煌 的纲要中，包含着许多新奇的东西，这些东西现在虽已毫不新奇，但在 1 8 6 1 年它们都是很新奇的；我们必须指出其中也有许多到现在已成为有疑问的 了，但是，对于并不熟悉专门的罗马法的读者，还不能在英文中找到一本书， 能对那伟大法制中某些独特的制度， “像古代法”这样提供生气勃勃的说明， 并且就罗马法对于欧洲人生活上和思想上几乎每一个部门所发生的巨大影 响，现在当然还找不到比第九章中所
21、作的更好的、更有说服力的描写。还不 很熟悉这一切的读者，可以从吉朋所著“罗马帝国衰亡史”这一无比精辟的 书的第四十四章中找到很适宜的补充材料。 梅因与进化论学派的密切关系，可以从他对于法律制度史中某种进步因 素所具有的确实而决不空洞的信念，明白表现出来。 他完全意识到进步一字的含义含糊：在其无数警句之一中，他告诉我们： “对于人们，不论是个人或是集体，没有东西比把他们的道德进步认作一个 实体的现实性，更可厌恶的了”；他认为绝大部分人类往往对于任何有意识 地努力改进民主制度表示漠不关心，对于这种现象，他表示大为惊奇（见第 二章）。他从不怀疑，社会是明显地向着一种稳健的坚实的方向前进的；这 样，在
22、契约的发展史中，他发现了善意这个道德艰念的逐步出现，并且虽然 从没有停止和自然法非历史性的谬论作斗争，但他依然在其中看到了一个可 以促使改进的有力因素，以反对法律的保守主义的禀性，即认为法律是只能 通过相当难以运用的如拟制、衡平和立法等权宜手段来改进本身的。他同样 清楚地认识到社会是天然地分为“进步的”和“不进步的”的这种两分 法，相当于西方与东方的两分法。他不愿为“进步”的标准下一个定义；但 在“古代法制史”中，他提出了至少两种可能的区别标准一种是有意识 地采用对最大多数人给以最大幸福的原则作为立法政策，另一种是对待妇女 地位的流行态度。有许多其他标准可以提出来讨论；没有一个可以不变地加 以
23、应用；但谁会怀疑，在进步的社会和不进步的社会之间确有不同，或是谁 会认为，梅因在这样相信了以后已作出了过分满足的假设呢？ 在进一步介绍“古代法”中某几个时常引起争论的部分以前，必须首先 注意到本书的一个独特之点。大多数人在对某一门科学作专门研究时，在发 表（如果他们的确发表了）他们的一般结论前，必先就其各个细节，加以详 细研究，并可能要先加以说明。而梅因的做法，恰恰与此相反。在其第一本 书中，他叙述了最粗糙的一般原理，而在他所有的后期作品中，除了二本比 较不重要的之外，只是用了更详细的和更明确具体的例证，以深入阐明他在 开始其事业时所提出的各项原理。这种方法是大胆的，并不是毫无危险的： 除了对
24、于事物的要点具有非常的直觉的理解力的人，采用这种做法，很难获 得成功。学者们为了使其结论能达到精确无误，一般对于概括是非常谨慎的， 有时简直是不健康地谨慎；但是对于“古代法”，如果真有任何成语与它联 用得最最经常，那就是“辉煌的概括”这一个成语。在“古代法”中，很少 有一页没有几句著名的警句，突出于字里、行间；可怪的是，梅因在经过长 期的辛勤的进一步研究后，竟发现很少有必要就其最早的意见，进行修正。 这本书充满了渊博的知识，却没有表示博学的一般附属物；究竟是由于政策， 或是由于厌恶，还是由于无能，无论如何，梅因坚决拒绝采用似乎常常需要 的旁注和详细证据，以为其明白直率的主文的累赘。虽然其结果有
25、时使经过 专门训练的读者感到不便，但免除学术上的累赘，无疑地大大增加了“古代 法”和梅因的其他一切著作的声望。我们享受着文字的乳汁，而不被迫目击 挤乳的这种繁重的、有时候很辛苦的劳动，虽然在“东西方村落共产体” （V i l l a g e C o m m u n i t i e s i n t h e E a s t a n d W e s t ，1 8 7 1年）、“古代法制史” （1 8 7 5 年）及”古代法律与习惯”（1 8 8 3 年）中都用了比“古代法”更正确 的、更有批评眼光的考查以观察古代法律中的各个问题，但梅因在“古代法” 之后写的一些作品，都不及这个初生儿，甚至一半也及不
26、到。 因此，“古代法”应该被认为好像是梅因毕生工作中的一个宣言书，这 是雅利安民族各个不同支系，尤其是罗马人、英国人、爱尔兰人、斯拉夫人 以及印度人的古代法律制度的一个比较研究。由于它本身是一个令人满意的 统一体，它不能被视为仅仅是一篇绪论；不过，对于他粗糙地谈到的许多问 题，如果要获得更丰富的知识，读者还必须借助于梅因的后期作品。例如第 八章提到的村落共产体是一篇用同名的完整的 （虽然是简短的）论文的主题， 由于当时那士（N a s s e ）和 G . L . 丰毛勒（G . L . v o n M a u r e r ）的新近研究而 引起的；关于父权家族的说明，当然应该以“古代法律与习惯
27、”为补充材料， 这是梅因的最后一部重要著作，在其中，他用了同样的说服力和机智，乘便 对主张母权制理论的几个主要代表人予以答复。在这里，由于篇幅的限制， 难以就“古代法”中讨论的各个题目，指出究竟在他后期作品中哪些地 方曾详加说明；但就主要的题目中，可以提出的有主权、集体财产的早期形 式（其重要的一方面，即联合家族，在“古代法”中没有提到，但在“村落 共产体”和“古代法制史”中，都有详尽的讨论），封建制度化的过程，各 种古代法典（例如在“古代法律与习惯”的第一章中，详细叙述了“摩奴法 典”），法学家 特别是罗马法学专家（J u r i s p r u d e n t e s ）和爱尔兰“古代 法
28、官”在制成法律上所起的影响，原始的亲属关系，动产所有权关于第 八章中所讨论的要式交易物（r e s m a n c i p i ）更详细的说明，可参考“古代法 律与习惯”第十章 ，土地所有权，长子继承权，拟制（例如，关于收养这个 拟制的补充说明，可见 “古代法制史”第八讲和 “古代法律与习惯”第四章）， 原始讨讼程序 著名“戏剧化”的誓金（S a c r a m e n t u m ）可在“古代法制史” 第九讲中再度发现 ，强制执行的各种早期形式，祖先崇拜和家族圣物，以及 衡平的发展等。 “古代法”中有许多部分，在后来成为批评或者有时是别人所不同意的 主题，对于这些，只可浏覧一过。在一般人的心
29、目中，梅因的名字也许最容 易同父权制的理论联系在一起。大家都知道，有一个以巴觉芬（B a c h o f e n ） 他的”母权制论”（D a s M u t t e r r e c h e t ）由于巧合，恰在“古代法”出版 的同一年中出版、马克林南 （M c l e n - n a n ）、摩尔根 （M o r g a n ）、约瑟夫库 勒（J o s e f K o h l e r ）和法拉善（F r a z e r ）为其主要代表人物的反对学派，主 张人类社会以一个人群开始，其中男女两性处于一种没有节制的杂交状态中 互相匹配，主张首先出现的家族集团是以母氏力中心的，并且主张以认定的 生
30、父的体力和独占禁忌占优势的家族集团，在发展的过 程中，应属于一个较 后的阶段。而在“古代法”和“古代法律与习惯”的简要研究中，显然梅因 所描写的社会，既不是一个以“自然状态中的人”也不是以母系子嗣，而是 一个以父权的、宗亲的家作为单位的社会。 但是，梅因所重新假设的这种共产体，从来没有要被认为是人类社会渊 源的代表之意。他的研究明白地限于雅利安民族，尤其是其中比较进步的几 个支系（但有显著的例外，如印度村落共产体）；虽然在其他方面可能有些 争执，但雅利安家族制度主要是父权的，这是没有争议的。在“古代法律与 习惯”中，梅因不但不主张人类种族的各个支系应该有一个单一的、一成不 变的发展图式，他并且
31、毫无隐瞒地对这种想法表示着怀疑。现代学说所主张 的，正和这个意见相同：现在认为，把父权制理论和母权制理论作为相互之 间不能调和的对立物是完全人为的。男性和女性在家族中和社会上的相对重 要性决定于许多变化着的情况，譬如各家族集团是孤立的还是互相邻接的， 男女两性的相对人数，战争的影响，可用以瞻养妻子的财富，灭婴的习俗， 以及许多其他类似的因素，决不可能在一切时代和一切地点，完全相同。即 使在大量证据中仅仅熟悉其中一部分的人（或仅仅熟悉其中可靠部分的人， 并且不包括梅因讽刺地称之为”道听途说”的人），现在也不再怀疑母系的 安排曾流行于世界的许多地方。梅因曾被责难为在承认马克林南和摩尔根所 提出母权
32、制的证据时过分勉强，并且过分严格地坚持着男性的体力和性的忌 妒这些支配的因素。实际上，梅因完全承认父权制并不能适用于一切形式的 社会；他所主张的，只是父权制是雅利安人所特有的，同时母权制的证据并 不足以支持有一种原始群杂交的通说而已。对于这两种说法，现代的意见都 支持着他；任何普遍的原始杂交的假设，现在为一般人所不信，虽然作为偶 然的热情奔放的那种所谓性的共产主义，证据还是不少；在雅利安人中间确 有母 权制的遗迹， 但他们认为这很可能不是人类家族中这一支系的一种较古 时期的原有情况，而是它同非雅利安种族习惯相接触的结果。 梅因的行文流畅，偶尔（但只是偶尔）也有自相矛盾之处，这是不能毫 无保留地
33、加以接受的。这类矛盾在“古代法”最初的篇幅中就可以看到，在 第一章中，关于半司法的、半宗教的竟得出了在原始社会中“判决先于习惯” 的结论。在“村落共产体”中，梅因回到了“主权者有权创造习惯”。在这 个问题上，有两种不同信念的学派，一派主张在最古时期高级官吏的宣告只 是宣布业已存在的习惯，另一派则认为这些宣告却真正是创设和塑造通俗惯 例的决定因素。真相似乎是在这两种相反的观点的中间。毫无疑问，早期的 判决，不论是国王的或是祭司的，不论是纯粹世俗的或是幻想为神灵所启示 的，在确定习惯的形式、范围以及方向上，确有很大的影响。同时，一切证 据似乎都说明，最古时期的司法职能被认为是以发现现存的法律为其主
34、要目 的。在西方世界，到处都有关于这种“发现法律”以及以发现法律为专职的 公认专家的各种纪录。甚至在解释过程中采用了（这也常是必然的）新的成 分，在这种情况下，实际上已从单纯的宣布进入了创设的时期，甚至在这种 时候，这种改革仍旧被装扮成只是发现：正像英国法官在实质上是把新的成 分转入到法律中去，却仍旧尽可能地把它们说成是根据于现存的先例一样。 梅因对于这种看法，曾经详细考虑而加以同意，因为在“古代法律与习惯” （第六章）中，当他写到时，认为它“无疑地来自早已存在的习惯或惯例”； 虽然他也许是为了表示公正起见，接着说，“这观念是，它们是由国王自发 地或经过神的提示而想出来的”。 “古代法”中没有
35、一部分像万民法（i u s g e n t i u m ）的叙述那样需要更多 的详细说明。“古代法”的最大缺点，在于它跳过了从罗马人到格罗秋 （G r o t i u s ）之间的几个世纪，忽略了中古世纪的时期，在这个时期内， “自 然法”转变成为有无限活力和影响的一种神学概念。对于像梅因这样有非常 的均衡感和透视力的人，这真是一个奇怪的遗漏，而每一个读者希望对这一 漫长时期的法律理论有比较正确的印象的，应该至少参考一下布赖斯爵士 （L o r d B r y c e ）和菲莱特烈克濮洛克爵士（S i r F r e d e r i c k P o l l o c k ）关于 “自然法律史”的
36、几篇论文，以及 A . J . 喀莱尔博士（D r . A . J . C a r l y l e ）的 “西方中世纪政治理论”（M e d i e v a l P o l i t i c a l T h e o r y i n t h e W e s t ）。 梅因对于罗马契约法发展的说明，是他论文中最雄辩的部分之一。但这 部分有些浪漫的倾向，则是无法掩盖的事实。在有些方面，他似乎显然是错 误的；例如约定（s t i p u l a i o ），根据现代意见，不能被真正地认为是来源于 耐克逊 （n e x u m ）：它也许在宗教的神圣性中有完全不同的历史，不同的来源。 在其他方面，如关于耐
37、克逊的确切性质，他所表示的见解，有些也只能认为 是似乎可信的猜测；但这样说，并不能被认为是对他责难，因为从梅因的时 代起，对于这一个问题曾发生过无休无止的争论，而争论的结果也还只是一 些可能和推测而已，实际上，以证据而论，也只能得到这样的结果。梅因对 于罗马契约的历史分类存在着真正的弱点，这与罗马法学家自己对于合意的 分类的存在着弱点，完全相同一弱点是在于它图表式的但靠不住的单纯。梅 因所提出的各个阶段是：把债务同真正的以身体自由为质物（耐克逊借贷） 看做一回事，带有严格的神圣仪式；其次是以庄严的口头问答和以诚意担保 的债务；其文是有书面文字的无可辩驳的证据；其次是真正契约的“巨大道 德进步”
38、，这些契约代表着公正的基本原理，即根据一致同意的条件，受领 和享有他人有价物件的人，有归还它或其价值的义务；其次是在任何经济发 达的社会中，在四种最普通和重要的交易中一致的效力；以及最后，通过裁 判官（p r s a e t o r ）的自由学说，在任何严肃的和合法的场合中所取得纯粹一 致的拘束力。我们不能说这种根据于道德进步路线的历史顺序，是明显地错 误的，但为慎重起见，我们必须承认要证实其一切细节，现有的证据显然并 不充分。事实正如我们常常指出来的那样，罗马人在有关合意的法律方面是 独特地凭经验的，他们从来没有发展一个令人满意的和不矛盾的真正作为契 约的契约理论，他们的市民法要因（c a
39、u s a c i v i - l i s ）学说，被假定为是一 切有拘束力的合意所依据的，是完全没有可靠的法律基础的。梅因留给我们 的印象是，裁判官凭着体现“能达到正当后果的诺成契约原则”的“裁 判官告令”，把合意的可诉性扩大到几乎毫无限制。这是一种严重的夸大。 实际上，裁判官告令，在数量上是很少的，在性质上是很专门的，在范围上 是很狭小的。毫无疑义，到了古典时期，契约的领域在理论上和在实际上， 都已变得很广泛，足以满足一切普通目的了；但是它还不能公正地被认为具 有梅因这样热诚地归功于它的那种科学的均称性或道德的一致性。 在第五章的结尾，可以看到梅因对他所想象的“各国民事法律”的发展， 进行
40、了斡练的总结，同时读者在开始阅读本书之前，最好先熟读这一段文字， 即以“到现在为止，我们已经研究过有关古代人法的各个部分”开始的 几页，并且先要把本书开头的主要的五章所依据的要旨牢记在心中。这几页 中最后一句话是全部英国法律文献中最著名的“进步社会的运动，到此处为 止，是一个从身分到契约的运动。”这些文句在它写成的当时，是适当的、 可以接受的那个时候，十九世纪个人主义的全部力量正在逐渐增加其动 力。关于梅因所应用的“身分”这个字，是否适当，这里不拟作专门的祥尽 讨论，但作为一个法律“术语”，就他所接受的含义来讲，是有讨论的余地 的；但他的结论实足以表现一条为当今历史法学家没有任何争执的原则 即
41、个人自决的原则，把个人从家庭和集团束缚的罗网中分离开来；或者，用 最简单的话来说，即从集体走向个人的运动。这是梅因的论文的主要观点， 是他对所有那些先天的空想进行攻击的矛头，这些空想创造了抽象的人，作 为年轻世界的天命的君主，这样就颠倒了全部的历史进程。可以看到，梅因 在说这个运动到此处为止是进步社会的特征时，是很慎重的。现在有许多人 在问，有的带着怀疑，有的可以看出是有礼貌地，究竟有没有从契约到身分 的相反运动发生过。我们可以完全肯定，这个由十九世纪放任主义 （l a i s s e z - f a i r e ） 安放在 “契约自由” 这神圣语句的神龛内的个人绝对自决， 到了今日已经有了很
42、多的改变；现在，个人在社会中的地位，远较著作“古 代法”的时候更广泛地受到特别团体、尤其是职业团体的支配，而他的进入 这些团体并非都出于他自己的自由选择。很可能，过去一度由家庭这个发源 地担任的任务，在将来要由工团这个发源地来担任了；也可能梅因的这个著 名原则，将会有一天被简单地认为只是社会史中的一个插曲。如果竟然是这 样发生了，这究竟是标志着社会的进步还是退化，是一个非常适合于每一个 有思想的人仔细研究的问题，但在这里，是不宜于作任何讨论的。 本书中有些不重要的疏漏之处，对于一般读者，是可以不必特别提出的。 但有一点必须加以指出。在第四章中梅因竟以为布拉克顿（B r a c t o n ）曾
43、“把 全部形式和三分之一内容直接剽窃自民法大全”的一篇论文，作为纯粹 英国法的一个纲要，向其同胞推销。这与现在由麦特兰（M a i t l a n d ）研究结 果确定的事实严重地不相符合，这些事实，在 1 8 6 1 年时是不可避免地被误解 了。布拉克顿的亨利或布拉顿（B r a t t o n ）是除了法学家和历史学家外，一般 人很少知道的一个作家，因此请原谅我为他作一介绍，他是亨利三世皇朝后 半期中一个王室法庭的法官，并且是研究中世纪时期“英国法律和习惯”方 面一个最重要的“寺院派”作家。像他当时所有的教士一样，他用拉丁文纂 述文章， 他应用罗马法的传统分类与排列； 虽然决不至于有 “三
44、分之一内容” ， 但他的著名论文中确有相当部分借助于罗马法但不是“民法大全”的本 身，而是十二世纪“波罗诺学派” （B o l o g n e s e ）注释者所“修正”的罗马法律学。但他的著作，不论在意 图上或是在效果上，绝不是欺人之谈：他的主题是真实的、本土风光的、英 国的封建法律，虽然曾受到当时所公认的研究法律学的方法一个必然是 罗马式的方法的影响，而它受到这种影响，实在也是无可避免的。 最后必须加以说明，在本书中提到的一二椿有关英国法的事，最近已经 有了变化。一般都知道，在梅因著作中占有非常显著地位的并且是他所一贯 不赞成的是子继承权（p r i m o g e n i t u r e
45、 ），在现在，除了荣誉称号以外，在一 切主要方面都已从英国继承法中消失了。第八章中有关英国动产法“威胁着 要并吞和毁灭不动产法”的预言，现在大部已经实现了。至于英国已婚妇女 的无能力（第五章），这种现象在 1 8 6 1 年时是任何文明社会的一种耻辱，在 二十一年以后已被撤底消灭，这原是众所周知而毋庸加以说明的事。 喀莱顿垦卜亚伦（C a r l e t o n K e m p A l l e n ） 1 9 3 1 年 第一章 古代法典 世界上最著名的一个法律学制度从一部“法典”（C o d e ）开始，也随着 它而结束。从罗马法历史的开始到结束，它的释义者一贯地在其用语中暗示 着，他们制度
46、的实体是建筑于 “十二铜表法” （T w e l v e D e c e m v i r a l T a b l e s ） 、 因此也就是建筑于成文法的基础上的。在罗马，对于“十二铜表法”以前的 一切制度，除了一特殊之点外，都不予承认。罗马法律学在理论上是来自一 部法典，而英国法律在理论上则被认为是来自古代的不成文惯例，这是他们 制度的发展和我们制度的发展所以不同的主要原因。这两种理论与事实不完 全相符，但却都产生了极端重要的后果。 “十二铜表法”的公布并不能作为我们开始研究法律史的最早起点，这 是毋庸多说的。古代罗马法典，是属于这样一类的法典，几乎世界上每一个 文明国家都可以提出一个范例，
47、并且以罗马和希腊而论，它们是在彼此之间 相距并不过分遥远的时代中在它们各自的领域中广泛地傅佈着。它们是在非 常类似的情况下出现的，并且据我们所知，也是由类似的原因产生的。毫无 疑问，在这些法典的后面，存在许多法律现象，这些法律现象在时间上是发 生在法典之前的。现在有很多文件记录，明白地提供我们关于这种早期法律 现象的知识；但在语言学家能对“梵文” （S a n s k r i t ）文学作出完全的分析以前，我们知识的最好来源无疑地只 有希腊的荷马诗篇（H o m e r i c p O e m s ），当然我们不能把它认作一种确实事件 的历史，而只能把它作为作者所知道的不是完全出于想象的一种社
48、会状态的 描写。纵使诗人的想象力对于这种英雄时代的某些特征，如战士的勇猛以及 神的威武，可能有些夸张之处，但我们没有理由相信，他的想象力曾受到道 德或形而上学的概念的影响，因为，这些概念当时还没有作为有意识观察的 对象。就这一点而论，荷马文学实远比后期的文件更为真实可靠，因为，这 些文件虽然也是为了要说明同样的较早时期的情况，但是它们的编纂是在哲 学的或神学的影响之下进行的。如果我们能通过任何方法，断定法律概念的 早期形式，这将对我们有无限的价值。这些基本观念对于法学家，真象原始 地壳对于地质学家一样的可贵。这些观念中，可能含有法律在后来表现其自 己的一切形式。我们的法律科学所以处于这样不能令
49、人满意的状态，主要由 于对于这些观念除了最最腐浅的研究之外，采取了一概加以拒绝的草率态度 或偏见。在采用观察的方法以代替假设法之前，法学家进行调查研究的方法 真和物理学与生物学中所用的调查研究方法十分近似。凡是似乎可信的和内 容丰富的、但却绝对未经证实的各种理论，像“自然法”（L a w o f N a - t u r e ） 或“社会契约” （S o c i a l C o m p a c t ）之类）往往为一般人所爱好，很少有踏 实地探究社会和法律的原始历史的；这些理论不但使注意力离开了可以发现 真理的唯一出处，并且当它们一度被接受和相信了以后，就有可能使法律学 以后各个阶段都受到其最真实和最大的影响，因而也就模糊了真理。 在荷马诗篇中曾经提到 “地美士” （T h e m i s ） 和 “地美士第” （T h e - m i s t e s ） 的字眼，这是一些最早期的概念，它们和现在已经充分发达的法律观念和生 活规律有着密切的关系。如所周知，“地美士”在后期希腊万神庙中是“司 法女神” （G o d d e s s o f J u s t i c e ），但这是一个现代的并且已经很发达
