1、1年成立)和德意志共和国(1918年)的法律，直到1933年才因德国依日内瓦统一票据法制定新的票据法而废止。商法典则在帝国制定了新商法典(1897年)后失效。此外，在德国南部还施行过法国的民法典，在德国其他地方还存在过其他的法律。这些都是制定德国民法典的基础。这些法典都是经过长时间的准备、吸收了当时的学术成就(如撒克逊民法典和普鲁士普通邦法的准备都经过几十年，都吸收了德国普通法的成果)，因而在内容上，编制上都为德国民法典的制定提供了经验和素材。特别是普通商法典(以后通称为德国旧商法典，以别于1897年与民法典同时施行的商法典通称为德国新商法典，此法典一直施行到现在)，对民法典的制定更起了重要作
2、用。制定民法典时，考虑到民商两个法典的体例问题，将普通商法典中的某些有关民事行为的共通性的重要规定，如法律行为、动产的善意取得等，移到民法典中 6。此外，在帝国成立前，有些著名学者和法官也曾草拟民法的草案，例如1865年提出的称为德累斯顿草案(Dresdrer Entwurf)的债法草案，以后就成为民法典中债编的一部分基础 7。(二)理论与学说方面的基础德国民法典在法典编纂方面，主要以18世纪德国各邦的“德国普通法”为基础，已如前述。至于在民法理论和思想方面，可以说，德国民法典主要是以德国的潘德克顿法学为基础的，换句话说，德国民法典是l9世纪后半期最终完成的潘德克顿法学的产物。在这方面，德国民
3、法典的思想基础与理论构成比法国民法典远为复杂。这不仅是由于德国民法典的制定在时间上要迟将近一百年，而且是由于德意志帝国在社会经济发展与帝国的统一过程方面与法国大不相同。这里有必要简略地说一说德国的普通法与普通法学的形成，再说到所谓潘德克顿法学。中世纪末期以来，德国在继受罗马法、教会法的基础上，逐渐形成一种在全德国境内适用的法，称为普通法(Gemeines Recht)。与普通法相对的是地方特别法(Partikularreckt)。起初，普通法只居于补充地方法的地位。在普通法里，以罗马法为基础的私法占主要部分。由于这一部分主要来自罗马法大全(Corpus juris Civilis)中的学说汇篡
4、(Pandectae)，于是普通法中的私法部分又特称为潘德克顿。1495年，德国设立了帝国宫廷法院(Reichskammeryericht)，作为帝国最高法院。法院中法官依普通法裁判案件，于是构成潘德克顿的内容的罗马法，在德国取得了越来越重要的地位，这种情况，北德在l5世纪末，南德在16世纪中完成。为了克服法律的分散状态，德国各邦从l7世纪末期就开始编纂法典，其主要目的是要统一在各邦同时存在的地方法与普通法。法典编纂的成果就是前面所说的各种法典，这些法典都以“普通的”(Allgemeine)命名，表明其为施行于该邦的“通用的”法律。在法典编纂的过程中，民法理论也大大提高了，民法学者日渐增多，这
5、种理论形成为普通法学。由于这种法学主要是私法学，主要是罗马法与德国固有法相结合的产物，在17世纪就称之为“潘德克顿的现代运用”(Vsus modernus Pandectarum)。以后随着学说、判例的积累，这种研究越来越趋成熟。这时德国的法学研究中，自然法学派走向历史法学派，又由历史法学派产生了“潘德克顿法学”(Pandektenwissenschaft)或“潘德克顿学派” 8。潘德克顿法学的集大成者是著名学者温德莎德(Beruhard Windscheid，18171892)，其代表作是潘德克顿教科书(Lehrbuch des Pandenktenrechts)，该书共3卷，初版刊行于18
6、621870年。潘德克顿法学是由罗马法(学说汇纂)发展而成的体大思精的德国民法学。在这一学派里聚集着德国的一些有很高造诣的民法学者。起草德国民法典第一草案的委员会，以温德莎德为委员长，花了13年之久，草拟了德国民法典的第一草案。第一草案可说是潘德克顿法学的产物。以后第一草案虽经修改，但德国民法典是在潘德克顿法学的基础上完成的，这一点并未改变。德国民法典的编制、结构、概念、语言，完全是潘德克顿法学的结晶。例如德国民法典分为主编，设置“总则”编，就是接受了潘德克顿法学的办法 9。德国民法典和潘德克顿法学的关系，一位德国法学家海恩茨体布纳说得很好：“从根本上说，这次法典编纂工作(指德国民法典的制定引
7、者)是沿袭(6世纪时)罗马法学说汇纂的产物，同时带来了学说汇纂的优点和缺点，” 10总之，德国民法典的制定工作，有以上两方面的基础。我们要深入研究德国民法典，就应该对这两方面加以探讨。三德国民法典的制定经过研究德国民法典的制定经过，不只是一个法制史上的课题，更重要的，我们要从这里找出对我国立法工作有借鉴和学习价值的地方。在l871年德意志帝国成立时，全国分四个法域：普鲁士邦法的适用地域、法国民法适用地域、撤克逊民法适用地域以及普通法适用地域。直到1900年1月1日德国民法典施行之日，这四个法域才合而为一。在全德范围内统一私法，这是德国经济发展的需要，但1867年7月1日的北德意志联邦宪法和18
8、71年4月16日的德意志帝国宪法都规定，联邦和帝国关于私法的立法权只限于债务法、商法与票据法(如前所述，后二者当时已有帝国立法)。1873年，德国宪法第4条修改，帝国关于私法的立法权始扩及于全部民法。宪法第2条并规定了“帝国法优于邦法”(Reichsrecht bricht Landrecht)的原则，以求立法权的集中与法律的统一。在此基础上，德国开展了长达20余年的德国民法典的立法工作。1874年2月28日，成立了一个“准备委员会”(Vorkommission)，决定制定民法典的计划。1874年6月22日，帝国参议院设立一个由十一名委员组成的委员会(温德莎德担任委员长)。从事起草工作。这个委
9、员会工作了十余年，于l887年末完成草案。1888年1月31日将此草案(称为第一草案)连同5卷理由书(Motive zumbuergerlichen Gesetzbuch)一并公布，供公众讨论。第一草案受到各方的批评。帝国司法部将各种意见汇集(达6册之多)后，参议院于1890年又任命一个新的委员会对第一草案进行讨论。1895年，完成了第二草案，将之提交参议院。参议院略作修改后，1896年1月l 7日帝国首相将此草案连同司法局的意见书(Denkschrift)提交帝国议会，是为第三草案。议会指定一个委员会对之进行了53次审议后，于1896年7月1日通过了草案。1896年7月14日参议院同意，同年
10、8月18日皇帝批准，同年8月24日公布，定于1900年1月1日施行。其后，第二草案连同委员会的议事录(Protokolle)于1898年发表。与民法典同时公布施行的有民法典的附属法律民法典施行法。施行法共218条，分为4章：(1)总则(其中包含国际私法的规定，原来在第二草案中是民法典的第6编：外国法的适用，经参议院移置于此)。(2)民法典与帝国法律的关系。(3)民法典与各邦法律的关系。(4)过渡规定。与民法典同时施行的还有民法典的三个附属法律：(1)1897年3月24日公布的关于强制拍卖与强制管理的法律。(2)1897年3月24日公布的不动产登记法。(3)1898年5月17日公布的非讼事件程序法。此外，与民法典同时施行的还有与之有关的几个法律：(1)1898年5月20日公布的法院组织法的修改文本。(2)同日公布的民事诉讼法修改文本。(3)同日公布的破产法修改文本。(4)1897年5月7日公布的商法典(通称为“新商法典”HGB)。从德国民法典制定的全过程看，有几点值得提出来。这几点在立法工作中是很重要的，有些是可供我们借鉴、学习的：(1)德国民法典的制定经过了一个相当长的酝酿和讨论的阶段。在制定之前，德国法学界发生过历史上著名的“法典论争”。
