1、而且提出了5卷理由书。以后的修改并没有对这一草案作大的变动。这种细致的工作在历史上也是少有的。(3)德国民法典在长达20余年的制定过程中，历经两个起草委员会、一个议会的专门委员会(这个专门委员会开了53次审查会)的讨论，两次把草案公布向公众证询意见。参加委员会的不仅有专门的法学家(法官、法学教授)，还有经济学家与各种实务工作者。参加讨论的更是广泛。许多著名的法学家都提出详细的意见，如奥托冯基尔克(Otto.V.Gierke)安东门格尔(Anton Menger)等都从极不相同的角度提出批评性意见。对第一草案的意见，经帝国司法局汇编为6册，可见其多。可以说，民法典的制定工作是集中了全国法学界与学
2、术界的精英，集中了全国的智慧进行的。英国法学家梅特兰(F.W.Maitlalnd，l8501906)说，德国民法典在其生效之时是当时世界上所有的最好的法典，他说：“我以为，从未有过如此丰富的一流智慧被投放到一次立法行为当中。” 13(4)德国民法典的制定者不仅给本国制定了一个法典(对这个法典的评价是另一问题)，也为本国和各国的法学者留下了一整套有系统的、完整的立法资料。这套资料包括：第一委员会的立法理由书、第二委员会的议事录、帝国司法局长呈交议会的意见书以及帝国议会专门委员会的辩论记录(Protokolle)。这些资料成为后人研究、了解德国民法典的最好的材料，更是法制史的最好材料 14。而对于
3、我国，这种完整地保存立法资料的做法，是我们应该学习的 15。(5)德国民法典公布后，同时或相继公布了一些必要的附属法律。这些法律都与民法典同时施行。最主要的是民法典的施行法。施行法详细规定了民法典与其他法律的关系、与各邦的邦法的关系，全面地、彻底地解决了、完成了制定民法典的任务统一全德的私法。至于不动产登记法与非讼事件程序法则使民法典的一些规定得以落实。例为德国民法典实行物权登记制度，如没有登记法，这种制度就会落空。最后，由于民法典的公布，为了配合民法的实施将三个重要法律(法院组织法、民事诉讼法、破产法)予以修改，对一个重要法律(商法典)重新制定。这些工作，立法者都及时将之完成，使这些附属与修
4、改或重定的法律都得以与民法典同时施行。德国皇帝选择了二十世纪的第1天作为施行这些法律的一天，使这一天成为德国法制史上辉煌的日子。对于我们说来，这种作法有重要意义。一个法律的实施，常常有赖于其附属法规与配套法规的制定，如果欠缺了后者，那个主法律也许就无法实施，主法律中的规定再好，也会落空。我国的公司法于1994年7月1日施行，但由于许多附属法规和配套法规没有制定公布，公司法里的不少规定也就无从实施而成为具文。所以在这种地方，我们应该学习德国的作法。四德国民法典的编制德国民法典在形式方面的一大特色是它的五编的结构。从罗马法的法学阶梯到法国民法典，民法一直被划分为人法和物法。法国民法典分为“人”、“
5、财产及对于所有权的各种限制”、“取得财产的各方法”三种编，实际上就是这种划分法。1811年的奥地利普通民法典也是如此分编的(虽然人们把它划入德意志法系)。1756年的巴伐利亚民法典对法国民法典的划分法就有所变通，设有单独的“继承法”一编。1863年的撒克逊民法典则分为5编，设置了总则编。这种五编的划分法，特别是总则编的设置，是潘德克顿法学的产物。撒克逊民法典采用这种编制，影响并不大。德国民法典采用这种编制，就造成了很大的影响，引起了各国民法学者的注意和讨论。这种影响甚至到了法国 16。而关于“总则”编的讨论则一直持续到后世。德国民法典分为5编：总则、债的关系法、物权法、亲属法、继承法。与法国民
6、法典比起来，主编结构的特点在于：总则编的设置、债与物权的严格划分、继承编的独立。以下就这三点略加讨论。(一)关于总则编德国民法典的总则编是最引入注意、最引起争议的问题。首先是整个民法有没有“总则”，即从人法与物法两部分里能否抽象出共同的规则来。在潘德克顿学派看来。回答是肯定的。总则编就是在这个理论的基础上形成的。从理论上说，这是能成立的。因为在人法(或称为身份法)和物法(或称为财产法)两部分里，确实存在着共同的问题，从而应当有共同的规则。例如主体(权利主体)，客体(权利客体)，权利的发生、消灭与变更，权利的行使等。这样，在人法和物法之上，设一个总则编，规定人的能力、法律行为等，是可能也是应该的
7、。再说，如果民法只能划分为人法和物法，这两部分之间没有共同之处，民法就成为这两部分的机械的合并，那么，有什么理由把这两部分称为一个民法呢?如何构成一个整体呢?有了总则，人法和物法两部分就成为一个有机结合的整体，民法才是一个完整的整体了。因此，从逻辑上说，总则是应该有的。正因如此，德国民法典的总则编才那么吸引人，那么引人赞叹，特别使重视逻辑体系的人为之倾心。在总则编规定的几种主题(如“人”、“物”、“法律行为”等)中，“法律行为”特别动人。民法里有各种行为，如合同、遗嘱、结婚等等，“法律行为”这一概念，把许多种行为概括在一起，从而使整个民法成为一体。德国民法典的总则编正是以法律行为这一概念为核心
8、建立起来的。但是，德国民法典的总则编越到后来，越是受到一些人的怀疑。怀疑是从这样一个问题发生的：“总则”真是“贯穿”于民法全部的规则吗?事实表明，总则中有些规定是不能适用于民法全部的。就有关主体的规定说，法人只是财产法(债编和物权编)里的主体，不能成为身份法(亲属法和继承法)里的主体，因而总则编中关于法人的规定就不是全部民法的“总”的规定。有关法律行为的规定也有不少是不能适用于身份法的 17。可见要想在财产法与身份法之间建立“共同规定”(总则)是做不到的。不过，无论如何，为民法设立一个总则编，究竟是一个伟大的尝试。总则编至少在两方面有其不可否定的意义。第一，使民法中的身份法与财产法成为一个有机
9、的整体(身份法里也有些地方适用总则里的规定，并不是完全不能适用)。第二，避免了或减少了许多重复之处。例如关于能力的规定，就避免了在各个法律行为中(合同、婚姻、遗嘱等)逐一规定的重复作法。对于民法中的总则问题，不仅学者间一直有不同的看法，在1900年以后公布的各国民法典中，也有设总则的，也有不设的，最新的一部民法典荷兰民法典则采取调和的办法、不设整个民法的总则，而设一编“财产法总则”。法国比较法学家达维德说得好：总则“牵涉到的问题，真正说起来，不单是法的结构，而更多的是总则所表现出来的系统化精神与抽象的倾向。 18”(二)债法与物权法的划分德国民法典第二编是债法，第三编是物权法。这样，把民法财产
10、法部分中的债的关系与物权关系，严格划分开，分别规定于两编。法国民法典规定有“契约或合意之债的一般规定”(第3编第3章)、“非因合意而发生的债”(第3编第4章)，可见该法典已有“债”的概念。但这些都规定在第3编：取得财产的各种方法之下。在这里，债法并没有独立的地位。债的关系是作为取得财产的“方法”而存在的，它是财产法(狭义的财产法，即物权法，更狭义的是所有权法)的附庸。德国民法典中，债法则独立成编，与物权法(财产法)并列。这是一个重要的发展，是法制史中合乎规律的发展。有两位英国法学家曾经指出：在十九世纪以前，法学家们把合同法看作是“财产法的附庸”(这里所谓财产法，指的是英美法中的财产法，即物权法
11、，特别是不动产法)。法国民法典正是这样 19。另一方面，法国民法典把担保物权(质押、优先权及抵押权)规定在各种合同之后，也规定在第3编。这种做法是认为，担保物权是附属于债权而发生和存在的。德国民法典从法律关系和权利的性质出发，认为，债权和物权是不同性质的权利，不应混在一起。担保物权(质权、抵押权等)和所有权同属物权，应该规定在一起，而合同、侵权行为等则属于债的关系，应该规定在一起，二者应各自成编。这样，德国民法典清楚地划定了物权与债两个概念。而这一点在法国民法典是不十分清楚的。德国民法典不仅分别设置了债的关系法与物权法两编，而且在民法理论中严格划分债权的行为(负担行为)与物权行为(处分行为)，
12、并发展为物权行为无因性的理论。这一点形成了德国民法的一个突出的也是有争议的)特色。对于德国民法典严格划分债与物权的办法的一种非难来自关于买卖合同的问题。特别在与英美法中的规定比较时，更受到批评。在英美法，关于买卖的法律既解决买卖双方的义务，也解决买方取得所有权的问题。而在德国民法典，这两个问题分别由债法和物权法去解决 20。这对于学习民法的人和适用法律的人都很不便。不过德国法自有它的一套理论和办法，德国民法认为取得所有权的问题不是买卖行为中独有的，而是几种债的关系(买卖、赠与、互易)中都有的。把这个问题另行规定，以免重复，更好一些。何况从法律行为(这是德国民法中的一个核心问题)的性质说，这两个
13、问题分属于两种性质的不同的法律关系，本来就应该分开。至于说因为担保物权具有从属性，就应把它作为合同关系的附从物而规定在债法中，不论在逻辑上，在新发展的担保物权(现在已有了不附属于债权而发生的担保物权，例如最高额抵押)上，都讲不过去 21。(3)独立的继承编法国民法典把继承规定在第三编：取得财产的各种方法中(第一章：继承;第二章：生前赠与及遗嘱;第五章：夫妻财产契约及夫妻间的相互权利。)，以之与“买卖”、“租赁”等并列。这种规定方法在那个时代可以说有特殊意义、有一定的进步意义(参见本文第一节)。但在理论上是有问题的。继承，单就其财产移转方面看，确是取得财产的一种方法。但这种方法与买卖等取得财产的
14、方法有根本的不同。买卖是一般债的关系，在任何人与他人之间都会发生。而继承这种财产移转，只能在有一定的亲属关系的人之间发生，换言之，继承是建立在一定身份关系之上的一种“取得财产的方法”。正因如此，关于继承就有一些与一般债的关系很不相同的规定，例如这种财产移转没有等价有偿的性质，有法定的份额(应继分与特留分)，在一定情形上可以剥夺继承权等。所以把继承与买卖并列规定在一起是不合理的。德国民法典设置一个独立的继承编，当然要合理得多。五德国民法典的内容前面说过，德国民法典比法国民法典迟了将近百年，在法典编纂与民法学方面都有相当丰富的经验和深厚的基础足资利用，它在内容上有很大的进步与发展，是当然的，也是应
15、该的。从前面关于分编的叙述可知，德国民法典分为五编，确实比法国民法典合理得多。这种编制也就使德国民法典的整个内容要更具条理。对于法国民法典第三编的那些批评(说该编是大杂烩，见本文第二节)，绝不会施之于德国民法典。其次，德国民法典的内容比法国民法典充实得多，这是时代进步的当然结果。一些在法国民法典中极其简略的规定，在德国民法典中都发展成为体系严密的整套规定。即如关于无因管理与不当得利，法国民法典沿袭罗马法，只规定了包括管理他人事务与非债清偿两种情形的11个条文，而且不适当地称之为“准契约”(第13711381条)。德国民法典将无因管理与不当得利各规定为一节，各有11条(第677678条，第8l2
16、822条)。各设有定义规定、原则规定与特殊情形。又如侵权行为，法国民法典仅有5条(第l3821386条)德国民法典有3l条之多(第823853条)，而且创设了违反以保护他人为目的之法规的行为(第823条第2款)与故意以违背善良风俗的方法加损害于他人的行为(第826条)均属侵权行为的规定。只举这两点，就可见德国民法典内容充实之一斑。德国民法典中有些规定是法国民法典中完全没有的。这些几乎都是社会经济发达与潘德克顿法学发展的结果。例如法人制度完全是法国民法典没有的。又如代理制度。在法国民法典中，代理不成为一个独立的制度，与委任混淆不分。德国民法将代理与委任分开，而且从性质上加以区分。德国民法典债编中
17、规定了债务约束及债务承认、指示证券、无记名证券，并从而建立了一套“抽象法律行为”的理论和制度。德国民法典不承认法国民法典中的“原因”(第113l条)，而承认“无因债务”。德国民法典采用了许多法国民法典所没有的概念，如“权利能力”、“行为能力”。最重要的是“法律行为”这一概念。法律行为是对民法中许多行为的高度概括，是民法总则的核心。法律行为的要素是意思表示，意思表示也是德国民法典首先采用的。意思表示理论为近代民法的个人意思自治原则树立了牢固的基础(在各种法律事实中突出个人意思的地位，这正是近代民法的特点)。法国民法典只就合同讲错误、诈欺等问题，德国民法典则就意思表示讲这些问题。这是一个重要的发展
18、 22。有的问题，德国民法典与法国民法典的规定很不相同。例如在买卖、赠与等行为中，物的所有权的移转，法国民法典实行意思主义，规定所有权在合意成立时移转(第1583条、第938条)。德国民法典实行表示主义，规定所有权在交付或登记时移转(第873条、第929条)。这种不同以后成为大陆法系中德法系与法法系的差异。法国民法典的时代是资本主义的初期，德国民法典出现时，资本主义已在向垄断阶段过渡，工业已高度发达。这种情况对两个法典关于所有权的规定有显著的影响。法国民法典第544条规定：“所有权是对于物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利，但法令所禁止的使用不在此限。”这里对所有权的限制只有一点，即“法令所
19、禁止的使用”。到德国民法典，对所有权的限制增加了许多。第903条规定：“物之所有人在违反法律或第三人权利之范围内，得自由处分其物，并得排除他人对物之一切干涉。”这两条的不同表示所有权绝对原则(民法三大原则之一)在这一百年已发生了很大的变化。至于德国民法典第904条、905条、906条，都规定的是对所有权的限制。像第905条和第906条显然是保护日益发达的产业资本家和大企业家的利益。德国民法典对契约自由(合同自由)原则作出一些限制。第3l0条至第3l3条规定某种约定无效或应经裁判上或公证上的认证，就是一例。又如第315条、第319条、第343条都限制个人意思，加强了法院对个人意思的干预。第393
20、条规定对于因故意为侵权行为所生的债权，不得主张抵销。这也是对个人意思的限制，是法国民法典所没有的。德国民法典较之法国民法典扩大了契约及于第三人的效力。法国民法典于第1165条明文规定“契约仅于缔约当事人间发生效力。”德国民法典专门规定了一节向第三人给付的约定，这当然是适应发展了的经济的需要。德国民法典的一大特点是规定了一些“一般条款”(Generalkausel)。所谓一般条款是一种抽象的原则性的规定，与那些规定具体情况的条文显然不同，因为法官可以把一般条款用到各种具体案件去以解决他要解决的问题。最著名的是关于诚实信用的规定。德国民法典有两个条文规定了诚信原则。一是第157条规定：“契约应依诚
21、实信用的原则及一般交易上的习惯解释之。”另一是第242条：“债务人须依诚实与信用并照顾交易惯例履行其给付。”法官可以运用这两条来处理他认为依许多具体条文处理时有失公平的案件。事实上，以后德国法院就利用这一原则处理了第一次大战后因通货膨胀、德国马克贬值而发生的债务案件。另一种一般条款是关于善良风俗的，也有两条。第138条第l款规定：“法律行为违反善良风俗的无效。”第826条规定：“以背于善良风俗的方法故意加损害于他人者，应向他人负损害赔偿义务。”这种规定使法律与道德接近，与法国民法典第6条不同。后者规定：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”这条要求不得违反的是表现善良风俗的法
22、律，而德国民法典则直接要求法律行为不得违反善良风俗。还有德国民法典第226条，这条规定：“行使权利不得只以加损害于他人为目的。”这就是权利不得滥用的原则。德国民法典中一般条款的作用，要到几十年后才发挥出来。德国法学家还从这些一般条款出发，发展出一些新的理论，如缔约过失、情事变更、法律行为基础丧失等。所以有人说：“德国民法典第242条的一般条款已经成为使契约法适应于那个社会已经改变了的社会伦理观念的一种重要手段。”“在法国，使法官有发展法律的机会是法国民法典的缺漏和技术上的缺陷而德国法院则主要依靠民法典第138条、第157条、第242条和826条的一般条款。这些一般条款起着一种安全阀的作用，没有
23、它们，德国民法典的一些僵硬的、严谨的条文可能已经在社会变化的压力之下爆炸了。 23六德国民法典的立法精神与立法技术(一)立法精神从上面已可看出，德国民法典在立法精神方面与法国民法典绝然不同。研究比较法学的人几乎都指出了这点。用最简单的说法，法国民法典是一部革命的法典，其特点是破旧立新。德、采购任务、责权归纳为战略、战术及运 作三个层次，不同层次的责权意味着相关人员或部门 在公司或企业中拥有不同程度的地位，也是采购部门 内部组织机构设置的依据。 工厂采购及采购管理 Dec.12, 2000 第 20 页 战略层次 战略层次(Strategic level)是指那些影响到企业长远发展 及市场定位的
24、有关采购决策, 一般跨度3到5年，决策最 终在于最高层，对应着采购经理及战略采购的职责。 l 制订、发布采购方针政策、管理运作程序及工作描述； l 对采购运作及表现进行审核以衡量采购绩效并促使采购不断改进； l 主要投资决策如厂房、设备、信息技术等； l 主要零部件自制或外协决策； l 供应市场定位、供应体系定位 及供应商关系定位； l 供应商合作决策，如是否向供应商投资、是否与供应商共同开发等； l 集团公司内部供应商的内部价位决策等。 工厂采购及采购管理 Dec.12, 2000 第 21 页 战术层次（Tactical Level）是在战略采购的指导下， 采购中涉及产品、工艺、质量及具体
25、供应商选择等相 关的决策，它对公司中期运作和发展产生影响（影响 跨度1到3年），要求内部相关的职能部门如工程、开 发、制造、企划、品质及采购之间密切合作。 供应商审核、选择及认可； l 订立合作协议、采购合同或年度改进目标协议等； l 制定供应商改进计划或采购改进项目； l 制定实施供应商考评、考核、奖励措施； l 实施供应体系优化等。 战术层次 工厂采购及采购管理 Dec.12, 2000 第 22 页 运作层次 运作层次 (Operational Level)，运作层次又称执行层， 对应着采购过程中的后期采购，主要是执行开单下单 、跟进交货、付款及相关的事宜。 l 按采购供应合同与生产计划
26、、物料需求计划的需要开具订单、签单落单； l 跟进供应商的交货及周转包装材料的使用； l 衔接收验货过程、按有关规定及决策处理安排不合格材料的退货等； l 跟进供应商表现、向供应商知会有关考评结果促其改进等； l 跟进发票及付款等事宜。 工厂采购及采购管理 Dec.12, 2000 第 23 页 成熟的采购部门，70%左右的人应具备大学本科以上学历，其余30%的人具有专 科水平，其中工程技术、经济贸易及其它专业背景宜分别占70%、10%、20%左 右。 采购队伍的平均工作时间为10年左右，在采购部门最好每年保持5% - 10%左 右的人员流动率，并有30%左右的专业采购人员长期在采购 领域发展
27、， 而70%左 右的采购人员在职业发展中能流入其它部门或领域，这样即保持采购队伍基本力 量的稳定、基本能力的继承，同时又增加采购队伍的活力与创造性、并能将采购 的理念带入其它领域，使整个企业能形成对采购的正确认识、从而形成有利于采 购工作的大环境。一般说来一个1000人左右的企业采购部门人员宜配置10人左右 ，平均每人管理的供应商10 - 15家、采购的物品数 200种左右。 采购部门设置 工厂采购及采购管理 Dec.12, 2000 第 24 页 真正具有国际水平的采购人员或者说专业的企业采购 人员至少应具备以下全部或部分条件： 受过良好的教育、是谈判高手 能与相关人员（如工程、品质等）共事
28、良好并善于处理人际与社会关系 有企业家同商人的气质与素养、思路清晰深远 了解法律税务要求、了解顾客和供应商的需求、了解本企业的需求 具有质量及环境意识、 具有综合成本的头脑、充分理解整体供应链 精通至少两门语言（含英语）、能熟练使用计算机及其它信息技术工具 此外还应有良好的身体素质和道德品质。 真正的采购员 工厂采购及采购管理 Dec.12, 2000 第 25 页 不同层次的采购人员培训需求结构 工厂采购及采购管理 Dec.12, 2000 第 26 页 采购概况回顾 采购的定义及采购物品分类 采购现状、采购的角色与作用 采购是工厂成本管理的核心资源 采购是工厂供应链管理过程中的主导力量 供
29、应链 采购是企业产品质量的基本保证 采购是促进产品开发的重要因素 采购的基本任务、工作范围、采购过程与控制 采购机构与职能 合格的采购员及培训结构 工厂采购及采购管理 Dec.12, 2000 第 27 页 课程内容 采购概况 采购战略与计划 供应商审核 采购绩效 供应链管理 工厂采购及采购管理 Dec.12, 2000 第 28 页 采购战略与计划 采购方针、战略、目标与计划 采购程序与供应商管理过程 供应市场与风险分析 自制还是外购 采购物品分类及策略 供应商关系 供应商伙伴关系与独家供应 工厂采购及采购管理 Dec.12, 2000 第 29 页 采购战略 有效的采购战略是采购工作正确进
30、行的保证 采购战略包括采购方针或使命、战略规划、采购 计划与目标（时间跨度3到5年） 采购战略制定的出发点是内外部顾客的要求与希 望，来源是公司的总体方针、策略与目标。 工厂采购及采购管理 Dec.12, 2000 第 30 页 采购方针、战略、长期计划 采购年度计划与目标 供应市场定位战略 供应商发展战略 供应商品质战略 采购成本与价格战略 采购人员培训发展战 略 公司使命、战略、长期计划 公司年度计划与目标 采购培训计划采购降价行动计划供应商质量改进行动计划供应商优化行动计划 采购战略计划与公司的方针目标 工厂采购及采购管理 Dec.12, 2000 第 31 页 采购战略目标： l将采购
31、方针、战略落实到所有相关人员及供应商； l开发世界级的供应商并优化供应体系； l以最低的成本采购最优质的产品 l充分利用供应商的能力，缩短产品开发与生产周期 ； l建立并维持高水平的采购专业队伍。 采购方针、战略与目标 采购方针：采购部门将以最低的成本、最 好的质量不断优化供应体系、持 续改进提高采购过程，为公司的 产品开发与生产作出贡献。 工厂采购及采购管理 Dec.12, 2000 第 32 页 l 自制或采购决策工作程序； l 供应市场调研分析工作程序； l 供应商选择与审核工作程序； l 供应商认可工作程序； l 供应商考评工作程序； l 供应商分类管理工作程序； l 供应商来料验收工作程序； 采购程序 l 供应商样品、图纸等发放及验收工作程序 ； l 供应商参与产品开发工作程序； l 采购合同与协议； l 采购文件及信息控制； l 采购人员权限规定； l 采购人员行为道德规范； l 采购工作绩效衡量及报告等等。 采购体系管理是由文件制度及相应的管理架构组成，包括 采购方针、战略、计划与目标以及同采购工作管理、采购 运作相关的规章制度与工作程序等。
