1、劳动法第一、二章辅导资料1、劳动立法的发展状况 自1994年中华人民共和国劳动法(以下简称劳动法)颁布后，我国相继制定了一系列劳动法律、法规和规章，基本形成了以劳动法为核心，多层次法律规范并存的劳动立法格局。劳动立法取得了突破性的发展，劳动法律制度基本得以建立。主要表现在以下方面： (1)保障劳动者的就业机会 就业涉及到劳动者最基本的利益。中国就业人口庞大，这一基本国情决定了劳动立法必须将劳动者的就业作为法律保障的重点和核心。中华人民共和国宪法和劳动法以及中华人民共和国妇女权益保障法等对劳动者的就业特别是妇女就业做了规定，内容包括：国家保障劳动者有平等就业的机会；保护妇女享有与男子平等的劳动权
2、利；实行男女同工同酬；保障妇女在四期内受到特殊保护；用人单位不得随意解除劳动合同等。这些规定对于劳动者的平等就业、就业保障，特别是自主择业给予了保障。与此同时，政府采取积极的就业政策，通过各种有效措施大力促进就业。截止2001年底，全国人口总数为127627万人，城镇就业人口占从业人员总数的32.8%，城镇登记失业率为3.6%。(注：本文数据来源于劳动和社会保障部中国的劳动和社会保障状况白皮书提供的数据，中国劳动保障报，2002年5月9日。) (2)建立并普遍实行了劳动合同制 我国从20世纪80年代中期开始在国有企业中试行劳动合同制。劳动法颁布后，这一制度已在城镇各类企业中广泛实施。劳动法对订
3、立劳动合同的原则、劳动合同的期限、劳动合同的变更、终止和解除等基本内容作了规定。此外，前劳动部还出台了企业经济性裁减人员规定、违反和解除劳动合同的经济补偿办法、违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法等规章，使劳动合同制度趋于完善。实行劳动合同制度，明确了劳动者于用人单位的权利义务，保障了劳动者的择业自主权和用人单位的用人自主权，标志着我国适应市场经济的劳动用工制度基本建立。目前，全国各省、市也相继制定了本地方实行劳动合同制度的地方性法规或规章，对于进一步推行和完善劳动合同制度起到了积极的促进作用。 (3)推行集体合同制度 为形成企业劳动关系自我协调机制，保护劳动者整体的合法权益，我国从20世纪9
4、0年代初期开始推行集体合同制度，并在一系列法律法规中作了明确规定。这些法律和规章包括：劳动法、工会法、集体合同规定、工资集体协商试行办法等。近年来，集体合同制度不仅在非国有企业中推行，而且也在国有企业中逐步推广。截止2001年底，全国企业签订并报送劳动行政部门备案的集体合同已达65万多份。(4)建立劳动关系三方协商机制建立协调劳动关系的三方机制，是市场经济国家协调劳动关系的一个成功经验。我国劳动法和工会法对此作出了明确规定，各级人民政府劳动行政部门应当会同同级工会和企业方面的代表，建立劳动关系三方机制，共同研究解决劳动关系方面的重大问题。2001年8月，中国劳动和社会保障部同中华全国总工会、中
5、国企业联合会建立了国家协调劳动关系三方会议制度，并召开了第一次国家级协调劳动关系三方会议。目前，北京、天津、河北、山西、江苏等25个省、直辖市以及深圳、大连等城市已建立地区性劳动关系三方协调机制。 (5)完善劳动标准体系 目前，我国已形成以劳动法为核心，内容涉及工时、休息休假、工资、禁止使用童工、女职工和未成年工的特殊劳动保护、劳动定额、职业安全卫生等方面劳动标准体系，并根据经济和社会发展不断调整和完善。劳动法、企业最低工资规定、工资支付暂行规定等法律规章，对规范工资分配行为作出了明确规定。全国已基本建立了最低工资制度，有1万多户企业开展了工资集体协商，26个省、自治区、直辖市发布了工资指导线
6、，88个城市发布了劳动力市场指导价位。到2001年底，城镇职工实际平均工资水平年平均递增5.5%。 (6)健全劳动争议处理体制 建立市场经济体制后，劳动关系的复杂化导致劳动争议的数量不断上升。为及时依法处理劳动争议，维护当事人双方的合法权益，劳动法、中华人民共和国企业劳动争议处理条例等法律法规确定了我国处理劳动争议的机构和“一调、一裁、二审”的处理程序。截止2001年底，全国已建立县级以上劳动争议仲裁委员会3192个，专职和兼职仲裁员近2万个。从1993年至2001年底，全国各级劳动争议仲裁委员会共立案受理劳动争议案件68.8万件，涉及劳动者236.8万人，结案率始终保持在90%以上。(注：统
7、计数字来源于中国劳动统计年鉴。) 2、劳动立法有待完善的问题 我国劳动立法近年来虽然取得了令人瞩目的发展和成绩，但由于中国地域辽阔、人口众多，加之社会主义市场经济体制仍在初步建立之中，还存在很多问题需要探讨和完善。这些问题主要有： 劳动立法还没有形成一个较完善的劳动法律体系。这主要表现在：虽然我国颁布了一系列劳动法律法规包括新近生效的劳动合同法，但是一些重要的调整劳动关系急需的法律还没有出台，如集体合同法、工资法、社会保险法等。由于缺乏法律的统一规范，使得在这些领域出现的一些问题无法可依，而劳动者在劳动关系中的弱者地位决定了在无法律明确规定的情况下其往往成为权利的被侵害者；有的问题只能依据政策
8、加以调整，有些领域虽然有法律规定，但或者法律规定的比较原则，或者立法的层次不高，有些法律还出现对同一问题规定的不甚一致，导致在实际运用中认识不统一而影响了法律的贯彻实施。如劳动法第33条规定：“企业职工一方与企业可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项，签订集体合同。”这一规定明显体现出，签与不签集体合同是一种授权性规范，而非义务性规范，因此实践中相当一些企业以该条为依据拒绝与企业工会签订集体合同。而新修改的工会法第20条第二款规定：“工会代表职工与企业以及实行企业化管理的事业单位进行平等协商，签订集体合同。”并且在第53条将“无正当理由拒绝进行平等协商的”行为确定为违
9、法行为，并承担相应的法律责任。显然，工会法的规定已将签订集体合同作为一种义务性规范。然而两个法律规定的不一致直接导致工会与企业对这一制度的认识差异，所造成的后果已在集体合同制度的推行中特别是非公企业中显现出来。 劳动立法所覆盖的劳动者范围还比较窄。根据劳动法的规定，目前劳动法只适用于企业、个体经济组织和实行企业化管理的事业单位，在国家机关、事业单位和社会团体中只适用于与之建立劳动合同关系的劳动者，其他劳动者则不在劳动法的调整范围内。这使得相当一部分劳动者的合法权益得不到劳动法的同等保护，突出表现在劳动制度与人事制度不相互衔接；事业单位和社会团体劳动者不能平等地享有劳动法赋予劳动者的劳动权利；发
10、生的人事争议未能与劳动争议处理适用同样的法律程序和尺度。随着社会主义市场经济不断深入发展，事业单位体制改革也已提上日程，越来越多的劳动者都将在同等的条件下进行平等竞争，因此都迫切需要劳动法的保护。而目前劳动立法的适用范围远不能满足劳动者维护自身权益的需要，也不利于我国人事制度改革的顺利进行。 劳动立法中突出保护劳动者权益之处还需要加强。劳动法律与民事法律的最大区别就在于劳动关系的双方当事人存在隶属关系，用人单位拥有对劳动者的管理权，加上我国劳动力供大于求，且在相当长时期内难以改变，劳动者无论在建立劳动关系前还是在劳动关系运行过程中均处于弱者地位。而劳动法就是以保障劳动者合法权益为其根本宗旨，因
11、此劳动立法应在其内容上有别于民事法律，突出维护劳动者权益。但值得注意的是，在我国目前一些重要的劳动法律法规中，由于适用了民事法律的原则，诸如平等自愿、协商一致等，导致对劳动者的保护不够，使劳动者在订立、变更、续订和履行劳动合同时均处于十分不利的地位，其合法权益极易受到侵犯。 劳动争议处理制度已明显滞后。我国统一的劳动争议处理制度建立于1993年，1994年劳动法对这一制度在予以肯定的基础上进行了部分修改。时至今天，劳动争议处理制度已实行了近10年，虽然取得了相当的成绩，但暴露出的问题也是不容回避的。这包括劳动争议案件处理周期长，劳动争议仲裁委员会人少案多、不堪重负，劳动争议仲裁程序还不够完善，
12、特别是缺乏对仲裁申诉期的中止、中断和延长的明确规定，劳动者胜诉后难以执行等等。这些问题如不及时解决，现行劳动争议处理制度将难以应对不断攀升的且日益复杂的劳动争议，这不仅将影响劳动关系的稳定，提升改革成本，甚至会对社会稳定构成威胁。 3、完善劳动立法的思路 面对市场经济的发展所带来的劳动关系日益复杂多样的局面，以及加入WTO后资本与劳动矛盾的进一步加剧，我国劳动立法应与时俱进，适时作出调整和完善，以维护劳动者合法权益，适应社会进步和经济发展的要求。 首先，应尽快建立起完备的劳动法律体系，尽快出台专门的调整劳动关系的法律，如促进就业法、劳动合同法、集体合同法、工资法、社会保障法、劳动争议处理法等，
13、并及时修改劳动法和相关法律法规，吸收目前地方立法中的成功经验，使我国劳动关系的法律调整趋于统一，构成一个完善的立法体系，从而使劳动者的权益得到全方位的保护。 其次，扩大劳动法的适用范围并加大对劳动者的保护力度。今后，劳动立法应朝着统一立法的方向发展，不仅应将各种不同所有制经济类型的企业及劳动者纳入劳动法范围，使其在同等条件下平等竞争，而且随着我国人事制度改革的加快和逐步完善，应将事业单位和社会团体的劳动者也纳入劳动法的调整范围，形成除国家公务员和实行公务员系列以外的所有劳动者均适用劳动法，使劳动者都无差别地得到法律的同等保护。此外，劳动立法应区别于民事法律，在立法中要向劳动关系中的弱者倾斜，以
14、实现劳动法的立法目的和劳动关系的实质平等，进而促进社会公平和正义的实现。 第三，强化平等协商和集体合同制度。平等协商和集体合同制度，是维护劳动者集体劳动权益的重要手段。工会法将这项制度作为工会履行维护职工合法权益的最重要的方式。我国目前已有关于集体合同的法律和规章，但力度不强，缺乏刚性。今后的劳动立法一方面应制定统一的集体合同法，减少法律规定之间的矛盾，另一方面应在制度上有所强化，使集体合同制度真正发挥维护劳动者整体权益的目的。这包括对企业工会提出的协商签订集体合同的要求企业方不得拒绝；拖延或拒绝平等协商、签订集体合同的企业应承担法律责任，并规定承担法律责任的方式和程序；促进区域性集体合同和行
15、业集体合同的建制和发展；具体规定因签订集体合同和因履行集体合同发生争议的处理机构和程序等。 第四，重新审视和完善劳动争议处理制度。目前劳动争议处理制度存在的问题已越来越引起关注，重新审视并对其加以完善显得十分必要和迫切。重点应考虑：建立或裁或审、裁审分轨的争议处理体制，以解决劳动争议处理耗时耗力，不利于劳动者维权的问题；在法律上界定个人争议和集体争议、权利争议和利益争议，并对不同争议设置不同的处理程序，以便能对涉及集体劳动权利可能造成社会隐患的争议作出快速反映，及时处理；改革劳动争议诉讼制度，包括成立劳动法庭专门处理劳动争议案件，设置适应及时处理劳动争议的诉讼程序，完善证据规则，以及吸收社会有
16、关人士作为陪审员组成合议庭等，以使诉讼成为保护劳动者权益的最终和有效的法律屏障。 第五，借鉴国际劳动立法和其他市场经济国家劳动立法的有益经验。迄今为止，我国已批准23个国际劳工公约。加入世贸组织后，随着资本国际化、劳动力全球化的步伐进一步加快，劳动关系将更加复杂多变，按照国际劳工标准和国际通行规则规范劳动关系已显得十分迫切，这已在我国一些企业与一些跨国公司的合作中显现出来。今后我国劳动立法应更多地研究和借鉴其他市场经济国家劳动立法的成功经验，使我国劳动关系法律调整符合市场经济的发展需要。 最后，工会应积极参与劳动法律制度建设，从源头上保护劳动者的合法权益。工会作为职工自愿结合的群众性组织，“维
17、护职工合法权益是工会的基本职责”。工会履行基本职责最重要的手段之一就是多层次地参与劳动法律法规和规章、政策的起草和制定工作，代表和反映职工的意愿，使劳动立法实现维护劳动者权益的价值取向。当前和今后一个时期，工会参与立法的重点主要是推动劳动法的修改和制定单行法律，以在整体上维护劳动者权益。劳动法第三章辅导资料当今世界，经济和科技飞速发展，国际交流大大加强，国际法由研究国家、主权、领土等问题转向谋求经济发展、福利提高、人权保护，WTO中的“劳动条款”问题的凸现，就是在这种大背景下产生的。中国加入WTO是我国发展社会主义市场经济的必然选择，也是世界经济一体化的必然要求，中国需要WTO，WTO更需要中
18、国。“入世”将对中国社会主义市场经济发展产生重要影响，尤其是对市场经济条件下的中国法律的影响将更为深远。我国劳动法制必须在WTO法律框架下进行改革和完善。本文主要通过加入WTO对中国劳动法的应向来谈我国劳动法与国际劳动立法。 关于就业准入和就业保障问题 就业问题，既是个国内法问题，同时也是个国际法问题。促进就业，是世界各国都十分重视的问题。中华人民共和国劳动法(下称劳动法)除了在总则中对此进行规定外，设立专章第二章就“促进就业”进行规定。“国家采取各种措施，促进劳动就业”，“国家通过促进经济和社会发展，创造就业条件，扩大就业机会。”国 际劳工组织于1964年在日内瓦第四十八届会议上通过的第12
19、2号就业政策公约中， 要求各会员国采取积极措施，“促进经济增长和发展，提高生活水平，满足对人力的需 求，并解决失业和不充分就业的问题”。 由于我国原非WTO成员国、国内就业问题突出，人们关注的往往是国内就业问题，尤其 是国有企业职工的下岗与再就业问题。“入世”前乃至现在人们关于就业问题的讨论都没有摆脱“会增加多少个就业岗位”、“入世后会有多少人失业”等问题。固然， 这些问题非常重要，对于面对沉重就业压力的国人而言，这是个不得不关注的问题，但这种关注仍然是停留在经济学层面上。今天讨论这一问题时，我们已是WTO的成员，我们必须以世界贸易组织成员的身份、在国际视野下、在WTO法律框架下关注就业问题。
20、 也就是说，我们考察就业问题，不应仅仅局限于国内就业保障问题，（注：我国“入世”前及现在，人们关于就业问题的讨论都没有摆脱“会增加多少个就业岗位”、“会有多少人失业”等问题。固然，这些问题非常重要，但仍然是在经济学层面予以关注的 。然而，WTO法律框架下关注就业问题，应是在国际视野下进行。）而应更多的关注就业管理必须符合国际规则，尤其应关注劳动力跨国流动的相关法律问题。WTO服务贸易 总协定第五条之二“劳动力市场一体化协定”规定：“本协定不应阻止任何成员为在两个或多个参加方之间建立的劳动力市场一体化协定的成员，如果这项协定：(a)免除 协定参加方的公民有关居留和工作许可的要求；(b)通知服务贸
21、易理事会。”意思是说 ，“任何成员方可以成为有关劳动力市场一体化协议的成员，但该协议应免除协议参加方的公民有关居留和工作许可的要求，同时该协议的任何扩大或重大修改应通知服务贸易理事会” (p.281)(当然，这也要符合服务贸易总协定附件中本协定下提供 服务的自然人流动附件的要求)。这实际上是要求，各成员要保障“平等就业权”的 实现。平等就业权既是一项基本人权，也是一项基本的劳动权。根据费城宣言（注：费城宣言即关于国际劳工组织的目标和宗旨的宣言，国际劳工组织1944年 5月10日在美国费城召开的第26届国际劳工大会上通过，1946年作为附件被纳入国际劳 工组织章程。）“全人类不分种族、信仰或性别
22、，都有权在自由和尊严、经济有保障和 机会均等的条件下，谋求其物质福利和精神发展”。所谓“平等就业”，其实质就是反对就业和职业中的各种歧视。对此，国际劳工组织1951年通过的同工同酬公约(第1 00号公约)和1958年通过的(就业与职业)歧视公约(第111号公约)（注：我国已加 入同工同酬公约，正在考虑加入(就业与职业)歧视公约。），尤其是第111号公 约进行了特别规定。第111号公约认为“根据种族、肤色、性别、宗教、政治观点、民 族血统或社会出身所造成的任何区别、排斥和偏私，并因而产生剥削或损害就业或职业 机会平等的影响”，即构成就业歧视。当然，以下情况例外：(1)根据工作本身内在的 特殊要求
23、，对这种特定工作在就业上实行有所区别、排斥或优惠，不应被认为是歧视； (2)对从事危害国家安全活动的人，或者有理由怀疑其从事危害国家安全活动的人，在就业上采取任何措施，不应被认为是歧视，只要这种人有权向本国依法设立的主管机关提出申诉；(3)国际劳工大会通过的其它公约或建议书中规定的各种特殊的保护措施或者帮助，不应被认为是实行歧视。 关于禁止就业歧视问题，我国法律的规定也是明确的。劳动法第12条规定：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视”，同时还特别规定了“妇女享有与男子平等的就业权利”(第13条)等禁止就业歧视的相关规定。就是说，在我国 ，凡因民族、种族、性别、宗教信仰而在
24、就业方面有差别，就属于就业歧视。应该说， 不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而在就业方面有差别，是我国立法的一大进步， 但仅此不足以承担作为WTO成员尤其是我们正考虑加入的(就业与职业)歧视公约所应负的义务。我国目前在平等就业方面存在的最大问题，一是国民就业的“社会出身”歧视(实际在就业问题上的性别歧视也十分突出)，二是境外人员来我国就业的“准入”限制(尽管各国都有类似规定)。所谓“社会出身”歧视，即我国迄今为止广大的“农民阶级”与城镇劳动者因户籍区别，而严重存在的“户籍歧视”。这种歧视乃至于对已取得“城镇户口”的非当地户籍的大学毕业生也是“另眼相看”。显然，这种“就业差别待遇”和境外人员来我
25、国就业的“准入”限制一样，与全球经济一体化是相背的。我们暂且不论我们如何面对即将加入的(就业与职业)歧视公约去承担自己所应负的义务 ，也不谈“国际劳工组织”其他有关协议关于就业问题对成员国的要求（注：国际劳工组织建立于1919年6月，1946年成为联合国负责劳动与社会事务的专门机构。我国是其成员国之一，按要求应承担相应的义务。就业政策公约(1964年)要求，每个会员国应当以“充分的、生产性的和自由选择的就业”作为就业政策的主要目标，并将其规定为：“为一切有能力工作并寻找工作的人提供工作”，“每个人有资格享受最充分发挥其技能与才能的机会，获得最合适的工作，而不分其种族、肤色、性别、宗教、政见 、
26、民族、血统或社会出身”。），仅就WTO本身而言，就业问题与其宗旨的密切相关性（注：二战后旨在建立一个国际贸易组织的哈瓦那宪章，就是1947年11月21日至194 8年3月24日在哈瓦那召开的“联合国贸易与就业大会”上进行谈判的。尽管哈瓦那宪章后来由于未获得足够数量的国家批准而没有生效，但国际贸易组织的最终产生并发展到今天的“WTO”，其有关协定中关于就业问题的规定，足以说明WTO本身对就业问题高度关注。），我们不能不重视新一轮多边贸易谈判关于“蓝色条款”的关注(我们姑且不谈美国关于世界贸易组织协议中应列入保护劳工权利的“社会条款”（注：1999年1 1月30日至12月3日，在美国西雅图召开的世
27、界贸易组织新一轮谈判过程中，美国明确建议在WTO中建立“贸易与劳工”工作组，提出要在世界贸易组织协议中列入保护劳工的所谓“社会条款”，将劳动标准和自由贸易挂钩，对于不遵守国际劳动标准的国家，应当予以贸易制裁。其目的在于通过贸易强制措施来保证有关社会基本权利的实现。尽管 最终受到大多数发展中国家反对未获通过，但对此的争论仍在进行。而且，关于“蓝色 条款”的呼声是越来越高，必将成为世界贸易组织21世纪多边谈判的焦点问题之一。） 的主张）。无疑，WTO有关“服务贸易”的协定中，关于就业问题的规定将对我国法律尤其是劳动法的改革提出新要求。为此，我们应采取切实措施。 第一，在就业问题上应给予农民“国民待
28、遇”。有学者呼吁“以入世精神解决农村发展问题”：“这两年农民进城的户口限制松动了，但全社会对农民的身份歧视制度的大前提没有多大改变。农民要的是完全的国民待遇；今后，谁对农民在就业、教育、 迁徙和纳税等方面搞制度或政策性歧视，便应以违宪论。”为了解决农村富余劳动 力问题，我国曾经采取了很多办法，也取得了良好的效果，“农村劳动力有序化流动工程”就是一例。为了实现社会劳动力(尤其是农村劳动力)跨地区有序流动就业，规范用 人单位跨地区招用社会劳动力，劳动部于1994年11月发布了农村劳动力跨省流动就业 管理暂行规定。然而，也是这个规定，在允许农业劳动力跨省流动的同时，对农业劳动力流动的限制却是显而易见
29、的农业劳动力(农民)如果想到省外务工，必须具备相应的条件，并且证、卡合一生效(简称劳动就业证，作为流动就业的有效证件)（注： 根据农村劳动力跨省流动就业管理暂行规定，这些条件是：达到法定年龄，有劳动能力；具备必要的职业技术能力；具有独立承担民事责任的能力，并且不因外出而影响其承担的法律责任和义务；省、自治区、直辖市劳动行政部门或其授权的地方劳动行政部门规定的其他条件(第11条)。同时，农民还必须到本人户口所在地的劳动就业服务机构进行登记并领取当地外出人员就业登记卡；到达用人单位后，须凭出省就业登记卡领取当地劳动部门颁发的外来人员就业证(第12条)。）。这实际是对农民进城就业的一种歧视，一种就业
30、歧视政策，它不但与第111号公约精神相违背，也与我国入世后农业就业机会相对减少而需加大关注的实际是不适应的。有关专家认为，“我国小麦、大米、棉花等土地密集型的大宗农产品价格高(为国际市场的120170%)、质量底、不具有国际竞争力。入世后，国外有竞争力的粮食等农产品将替代我国部分不具有国际竞争力的农产品。并有可能在国际市场的压力下，压低主要粮食和棉花的价格。如果按照3%(配 额为4%5%)的粮食进口计算，同比减少的就业机会大约为1000万个。如果粮价下降， 对农民收入和就业的影响会更大。与此同时，对于继续从事农业生产的劳动者，在国外优质产品竞争的压力下，对其技术和技能也提出了新的要求。因此，农
31、民的就业，将面临需求数量减少和素质要求提高的双重压力。在以农业收入为主的经济欠发达和落后农村地区，剩余劳动力问题将变得异常突出（注：而这些地区的农民与发达地区农民现金收入差距为4.1倍，城镇居民则只有24倍据中央电视台2001年11月18日午间30 分新闻和央视国际消息：国家统计局中国经济景气监测中心的最新监测数据表明 ：目前我国城乡居民的收入水平稳步提高，但提高的幅度却有较大差别，不同地区农村居民的收入差距要大于城镇居民。2000年全国农村居民人均现金收入为2434元，上海、 北京、浙江、天津、广东等5个省及直辖市的人均现金收入较高，最高的上海市为5914. 9元，而贵州、西藏、甘肃、青海、
32、云南等地的农村居民人均收入较低，最低的贵州仅为1136.4元。农村人均现金收入最高与最低的省际差异为4.1倍。而我国城镇居民家庭人均可支配收入最高的上海与最低的山西省际差异仅为2.4倍。同时，东部与中西部农村居民收入差距也十分明显，东部地区12个省及直辖市农村居民人均现金收入平均3649 .4元，比全国水平高出1215.4元，其中十个省市远远高于全国平均水平；中部9个省平 均2170.6元，比全国平均水平低263.4元；而西部十个省、直辖市和自治区平均1605.8 元，比全国水平低828.2元。）(当然，“入世”后像瓜果、蔬菜、花卉等具有比较优势的劳动密集型农产品的出口则会增大)。由于入世后增
33、加的就业岗位在二、三产业， 相对有利于城市就业，城乡比较利益的差距会进一步拉大，农村剩余劳动力不可避免大规模向城市流动。”而入世后我国工业就业机会总量则相对增加。据测算，入世后我国纺织品在设限国的配额，能够在现有基础上每年提高25%27%。预计每年增加50亿美元的出口。按照一亿美元增加一万个就业机会计算，每年能增加50万个就业机会。另外，假如因入世GDP每年额外增加一个百分点，理论上10年间每年平均可以增加大约100万个就业机会。如果2001年2010年国民经济增长速度保持在平均7%(其中一个百分点是入世后额外增加的)的水平，由于就业弹性的提高，理论上还能够比不入世大约再增加200万个就业机会
34、，理论上共增加300万个就业机会。而且服务业就业机会还将继续增加。当然，入世后就业机会也将减少300400万个，但与农业失业人口增加的状况相比 ，问题要好得多（注：根据农村劳动力跨省流动就业管理暂行规定，这些条件是 ：达到法定年龄，有劳动能力；具备必要的职业技术能力；具有独立承担民事责任的能力，并且不因外出而影响其承担的法律责任和义务；省、自治区、直辖市劳动行政部门或其授权的地方劳动行政部门规定的其他条件(第11条)。同时，农民还必须到本人户口所在地的劳动就业服务机构进行登记并领取当地外出人员就业登记卡；到达用人单位后，须凭出省就业登记卡领取当地劳动部门颁发的外来人员就业证(第12条)。）。何
35、况，国家目前已经在考虑和实施相关对策。相比之下，农民问题要严重的多。这主要与农民的非“国民待遇”有关。 第二，减少对外国人入境就业的限制和中国公民出境就业的限制。减少对外国人入境就业的限制和中国公民出境就业的限制，既是适应入世的需要、同时也是利用入世促进我国经济快速发展的要求。我国关于外国人就业管理问题，一直十分重视，并专门发布了一系列相关规定。主要有，劳动部、公安部、外交部、外经贸部发布，1996年5月1日生效的外国人在中国就业管理规定和国家外国专家局颁布，1996年9月1日生效的外商投资企业外国专家管理办法，以及劳动部关于进一步做好外国人在华就业管理工作的通知，境外就业服务机构管理规定，劳
36、动部关于境外人员入境就业工作几点具体意见的通知，中外合资中外合作职业介绍机构设立管理暂行规定，关于加强外国人在中国就业管理工作有关问题的通知及劳动力市场管理规定等。这些规定，对劳动力跨国界流动基本上采取限制态度。这是不符合前以述及的WTO的有关规则的。同时，这与我国入世后急需大量专业技术人才的要求是不相符的，尤其是不利于吸引大批的华人贡献力量。这就要求我们必须下决心，对我国的就业政策进行调整。与此相对应，我国不但对外国人入境就业予以限制，而且中国公民出境就业也受到相应限制。经贸部、劳动部、外交部、公安部拟订，1990年12月14 日国务院办公厅转发的关于外派劳务人员出国审批手续和办理护照的暂行
37、办法 ，可以说是其中的一个方面。 第三，借机推进劳动力管理的“档案模式”向“合同模式”转变，促进高素质人才合理流动。与户籍制度一样，我国的档案制度也是制约人才尤其是高级人才合理流动的一大因素。加入WTO后，劳动力市场的开放程度将大大提高。目前，我国的户籍制度正逐渐淡化，人事档案制度理应改革。这种计划经济国家奉行的管理劳动力的模式（注： 前苏联、古巴和朝鲜这些非WTO成员国，都是靠档案来管理劳动关系的。），与WTO成员国的普遍惯例是不相适应的，几乎所有的WTO成员国都是靠劳动合同而非档案制度来维系劳动关系。因此，必须积极促进我国目前劳动力管理的“档案模式”向“合同模式” 转变。客观地讲，这不仅仅
38、是适应“入世”需要的问题，而是我国劳动力管理制度在市 场经济条件下本身发展的要求，“入世”只是我国劳动力管理制度改革的契机。 关于相关劳工标准(制度)的调整与实施问题 劳工标准与国际贸易的关系，十分复杂。在资本主义初期，国际贸易发展实际上不利于劳工待遇的改善，往往导致各国降低劳工标准，增强贸易竞争力，最终使劳工状况不断恶化。故有人主张，由于国内劳动立法会使本国经济在国际竞争中处于不利地位，因而需要国际协调来促进一国的劳动条件改善而不至于影响该国经济部门在公平条件下参与国际竞争。可由于经济的进步和产业的升级，产业结构由劳动密集型向资本密集型、知识密集型升级，使得劳动力成本不再是决定一国竞争力的重
39、要因素，国际劳工标准与公平贸易的关系在很长一段时间内，并未在国际经贸合作中占有突出地位。但随着国际贸易自由化和全球经济一体化的推进，发达国家不时援引公平贸易与劳动力倾销理论，要求在国际贸易中所有国家共同制定和遵守统一的劳工标准。经过多年的争论和斗争， 最终于1996年的新加坡部长会议上发达国家与发展中国家达成了微妙的平衡，在避免贸易保护主义的条件下，各方承认基本劳工标准，并将该问题交由国际劳工组织讨论和处理。然而，争论到此并未结束，1998年在庆祝多边贸易体50周年大会和WTO第二届部长会议上，美国又提出“贸易与劳工标准”问题，直到1999年西雅图会议，美国仍然持此主张（注：劳动法第十五条规定
40、“禁止用人单位招用未满16 周岁的未成年人”。同时发布了禁止使用童工规定(国务院令1991第81号)。）。 可以肯定地说，美国的主张必定会受到发展中国家的抵制和反对，“贸易与劳工标准” 问题还不至于对一国立法产生严重冲击。但不容忽视的是，当WTO成为国际贸易的大趋势的时候，国际劳工标准就成为WTO不得不面对的一大问题。与此同时，劳动立法的国际化趋势是越来越明显。对此，“入世”后的中国必须给予足够的关注，并采取积极措 施去应对。 第一，调整工资制度，逐步实现工资标准的国际化。入世后，我国劳动者的工资权将得到国际通行标准的保障。首先是调整工资标准，保障劳动者按国际劳动力评价标准获取劳动报酬。由于我
41、国长期实行的是“广就业、低工资、薄社会保险”的劳动制度，我国劳动者的工资水平一直很低，与发达国家工资标准相去甚远。这是在低生产力水平状况下，劳动力价格与价值相背离的表现，不利于劳动力相互流动。其次，提高我国的最低工资标准，保障劳动者“最低工资保障权”的实现。根据我国现行的劳动法和 企业最低工资规定，我国实行最低工资制度。这一制度的推行，有力地保障了劳动者工资权的实现。但由于我国的劳动力成本较低，加上生产力水平低下，我国的最低工资标准与其他发达的WTO成员国相比，水平较低。这对于我国劳动者，在境内外同属于WTO成员国的企业工作适用何种标准，关系重大。如我国职工与同属于在成都开业的新加坡公司工作的
42、新加坡籍职工，其最低工资标准适用哪国规定?显然，适用我国规定劳动者吃亏。 第二，按国际惯例办事，切实遵守国际劳工公约关于最低就业年龄的规定。我国是199 9年4月批准国际劳工组织1973年最低就业年龄公约(第138号公约)的，而我国立法上关于最低就业年龄的规定，却在1994年7月5日颁布的劳动法及更早的禁止使用童工规定(1991年1月17日颁布)等相关法律法规中就有规定，而且比最低就业年龄公约规定的“任何情况下许可就业的最低年龄都不得低于15周岁”还高(16周岁)（注：劳动法第十五条规定“禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人”。同时发布了禁止使用童工规定(国务院令1991第81号)。）。但劳
43、动法和禁止使用童工规定中规定了太多的例外，尤其是关于文艺、体育行业以及农村地区使用童工的例外与最低就业年龄公约的要求不一致，已引起有关专家的关注。我们必须完善立法，严格限制“特定行业”使用童工的条件。 第三，严格依法办事，保证有关劳动制度的实施。为了适应“入世”的需要，我们在建立适应市场机制的、完善的劳动标准（注：除这里提到的“工资”、“最低就业年龄”等以外，其他劳动标准也是如此，不一一述及。）的同时，建立一套健全的劳动关系体制（注：包括三方协商机制、集体谈判机制和纷争处理机制，这是世界各国劳动法和国际劳工立法极为关注的。因为，和谐的劳动关系的运行，离不开一套健全的劳动关系体制，故应是我国劳动
44、立法在今后应认真对待的问题，也是保障劳动法顺利实施必不可少的。）的同时，应充分重视有关劳动制度的实施。劳动法的实施问题，与其他法律的实施一样，现实中存在的问题十分普遍。这些问题的存在，严重地影响了我国劳动法制的效果，直接影响国家经济和社会的发展，乃至于社会的稳定。在劳动法实施方面，应切实作好以下工作： 一是严格依法办事，促进劳动合同制度的有效实施。订立劳动合同是确立劳动关系、明确当事人权利义务的法律行为，必须严格依法进行。劳动合同关系建立后，当事人必须按法律规定或约定承担义务。但现实生活中，用人单位随意确立违约金、赔偿金条款，随意设立保证金条款，禁止同业竞争条款的设立不符合法律精神，解除和终止
45、合同的经济补偿不按规定支付，乃至于建立违法的“担保合同”关系，要求“担保人”承担法律责任（注：据2001年11月9日成都晚报报道，1993年11月1日工行哈尔滨市和平支行与工行松花江支行退休干部高延民之子高峰岩签定聘用合同，聘用高峰岩为该行合同制干部。约定：被招收的合同制干部必须按照合同制干部管理办法和合同制干部担保办法的有关规定，为自己确定经济担保人。1993年12月，高延民在作为聘用合同的附件的合同制干部担保办法上盖章，同意作高峰岩的担保人。之后，被担保人高峰岩在合同期内将储户存款23万元取出后去向不明，高峰岩被确定为重大犯罪嫌疑人。工行哈尔滨市和平支行向法院起诉，要求高延民承担担保责任。
46、最后，二审法院否定了一审法院“高延民承担连带责任”的判决，判决高延民不承担责任。）。 二是重视劳动安全卫生问题，切实尊重劳动者的生命权。这几年，关于劳动安全卫生方面的问题，国人几乎每个月都能了解到有关方面的报道，有些安全事故是触目惊心的，比如广西南丹发生的重大工伤事故。当然，问题的严重性不仅于此，不仅仅因为这些事故死了多少人，而是人们对劳动安全卫生的漠视，对劳动法尤其是劳动安全卫生法规的漠视(更是对生命的漠视)。据统计，我国去年一次死亡10人以上的劳动安全事故有171起，死亡3531人；今年上半年发生64起，死亡1211人。这些事故的发生，除了有立法不完备、责任者和肇事者钻法律的空子外，更多的
47、是不按法律规定办事有法不依，尤其是执法机关不依法行政、监管不力造成的。有一种说法：中国入世面临最大挑战的不是企业，而是政府。这种要求政府职能转变以适应WTO规则的呼唤，同样也涉及到劳动行政执法等方面。当然，劳动安全卫生不仅仅是政府监管到位的问题，作为劳动用工单位尤其是单位负责人，更有不可推卸的责任。2000年在河南发生的矿井爆炸造成一次性死亡89人的惨剧（注：据2001年11月14日中央电视台今日说法报道，2000年在河南某煤矿发生爆炸，造成89人死亡(其中陕西某村死亡青壮年男性劳动力30人、导致该村成为名副其实的“寡妇村”)的重大责任事故，煤矿主要负责人分别被判刑36年。），充分说明了这一点。 此外，应严格执行社会保险制度，密切关注劳动者的“生、老、病、死、伤”和失业。同时，要提高劳动者素质和劳动生产率，促进工时制度逐步与国际接轨；重视集体协商谈判机制的建立与完善，保障集体合同制度的顺利实施。等等。劳动法第四章辅导资料近年来，劳动争议诉讼案件逐年上升，新型劳动争议不断出现，在司法实践中，如何区分劳动法律关系与其它劳动关系，始终是一个难点。我们试图根据劳动法第二条关于劳动法律关系主体范围的规定，从劳动关系入手，通过对劳动法律关系及其主体资格的分析，结合我国现行立法状况和司法实践，寻找出便于应用的区分劳动法律关系和其他劳动关系方法和途径。一、劳动法律关系主体资格的确认1、劳动关
