1、 公司董事会制度建设的探讨 （中南财经政法大学经济学院 潘立昊 武汉 430074） （Zhongnan University of Economics and Law，School of Economics，PanLihao） 摘要：从董事会制度的相关概念入手，于资本主义发展的时间序列及其制度自身发展，对董事会制度及其制度产生的历程进行梳理。对该制度的发展状况及其外部结构、内部结构、国家立法、经济效益进行了分析，对我国及国外公司董事会制度进行了比较，结合现阶段我国公司的实际情况，探讨其存在的问题及应对方法。 Abstracts：Starting with the related concep
2、ts of the institution of the board of directors, we tend to comb the whole process of the institution and the generation of it from the angle of time sequence of capitalism development and the expansion of the institution itself.By analysing the development of this system and its external structure,
3、 internal structure, national legislation, economic efficiency, then the comparison the current condition of the board of directors system in home with abroad, at the basis of integrating the actual situation of companies in home of the present stage, finally, probing into the problems and finding o
4、ut the proper solutions. 关键词：董事会制度 董事会结构 股东权益保障 Keywords：System of board；Structure of board ； Protection of Shareholders rights 现代企业制度中，董事会制度是重要的组成部分。对于公司治理结构中发挥作用的好坏是现代公司制度能否发挥作用的重要保障。党的十六届三中全会关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定首次把完善公司治理结构作为深化国有企业改革的重要举措。决定明确指出，要按照现代企业制度的要求，规范公司董事会、股东大会、监事会的权责，完善企业领导人的监督聘任制度。股东大
5、会决定董事会和监事会的成员，董事会选择经营管理者，经营管理者行使执行权，从而形成权力机构，决策机构，监督机构和经营管理者之间的制衡机制，而这一制衡机制的核心正是公司的董事会。 1 董事会、董事会制度董事会是由公司股东大会选举产生的董事所组成的一个组织。是对内管理公司事务，对外代表公司执行权力的权力机关。董事会具有信托作用。作为被选择的股东的代表，董事会被期望利用他的诚实和能力审视公司的战略、计划和重大决策，并根据股东和社会的利益去监督和监控公司管理层。因此，任何现代公司良好的治理结构的核心是具有一个完善信息且能够很好地发挥功能的董事会。由此可见，董事会是一个行使权力的机关，他的人员的组成是由公
6、司股东大会、全体股东选出的。董事会制度是伴随着公司董事会产生的一种制度。他的作用是通过各种条款和制度来保障董事会能够完全的行使其职能，同时，也在这些条款中对董事会本身进行约束。在董事会制度中制订了很多关于董事会的基本结构，执行委员会的数量、组成等细则，以保障董事会结构完整，成员合理，以及一系列关于公司董事会行使其权力、董事会权力约束的制度规范，这些规范为董事会能够完全行使其职能提供了制度约束和有效保障。董事会制度是伴随着董事会而产生的，董事会是在公司股份制发展到一定阶段的产物。 2 董事会制度的产生及其发展现代公司董事会及其制度的概念上做了界定以后，进一步探讨产生这种制度。一方面，从资本主义的
7、发展历史进程来看，董事会制度的萌芽产生于资本主义中早期，形成于中后期，并在二战以后逐渐发展、成熟，成为现代公司治理结构中不可或缺的重要组成部分。在资本主义发展的早期，商业资本的出现并作为当时资本流通的主要形式。由于资本主义发展前期的贸易要求简单、贸易形式单一，个人所有的业主制可以满足资本主义发展的需求。但随着资本主义的进一步发展，产业经济、大机器生产的出现使得仅仅依靠个人的商业资本不能满足资本主义发展的需求，于是业主间开始联合，资本家开始寻求资本的扩大方式，于是出现了合伙制。合伙制出现以后，资本家和资本家之间的联合使得资本的扩大化得以实现，资本主义的生产方式也由过去的简单再生产发展到扩大再生产
8、，并且出现了全新的资本运营模-借贷资本。从马克思政治经济学的观点来看，借贷资本是产生公司董事会的基础，也是必须具备的条件。同时在借贷资本以前出现的信用制度，以及以后产生的委托-代理关系，成为现代公司结构中董事会制度产生的三大理论基石。也就是在此时，董事会开始登上历史舞台。但此时的董事会制度是简单的，也是不成熟的，对于合伙制而言，在很多方面董事会制度是无法完全满足合伙制的要求，也就是说，其制度和当时生产力发展不相适应。随着资本主义的进一步发展，资本的扩大化要求更加强烈，传统的合伙制已经开始不能为资本主义的生产提供足够的资金、技术和人力资本，于是产生了比合伙制更为广泛也更为深入的合作形式，也是完全
9、的资本融合形式，这正是我们现代大多数企业所采取的股份合作制。而股份合作制的另一先决条件是信用制度和完备的委托-代理关系。拥有同样基石的董事会制度开始在股份制的基础上全面发展，成为现代公司治理结构中不可或缺的部分。一方面，现代公司中经营权和所有权分离的要求，也使董事会制度的迅速发展成为必然。现代公司治理结构中，经营权和所有权的分离，董事会、监事会、股东大会三会制衡是最主要的特色，而这种分权制衡机制观念一方面来自法国大革命思想家卢梭。尽管他的理论主要针对民主政治制度，但同时这种制度能够有效地防止和克服家族企业统治的弊端，并且在这种分权制衡的产权结构下，所有者不能随意决策和用人，专业的经营者可以使企
10、业的决策更加科学，降低企业重大决策失误的概率，而有效的监督监管人员更是可以对公司的财务和董事、经营者的行为发挥监督制约作用。另一方面则来自对斯密的“理性经济人”假设的多角度理解，该理论是对“人人都是追求自身利益最大化”的人的行为理性的假设。如果不能使经营权和所有权分离，那么所有者所谋取的利益将是自身利益的最大化，而不是企业利益的最大化。由此可见，两权分离是资本主义制度发展的要求，也是顺应民主政治的举措，正是这种要求，促使了现代董事会制度的产生。董事会制度的产生一方面来自资本主义自身发展的要求，另一方面则来自经营权和所有权的两权分离的需要。 3 公司治理结构的特点董事会制度必须要放在公司治理中进
11、行研究，笔者试对公司治理结构的特点进行的探讨。 3.1三会制衡，约束均衡发展。早在法国大革命时代，当时的法国思想家卢梭就提出三权制衡的思想。尽管他的观点是指政治制度，但我们仍然可以从中借鉴一些有益的东西。现代公司治理结构最大的特点就是，股东大会，董事会，监事会三会独立并独立行使各自的职能三会相互制衡，相互约束发展。现代公司制实现了股东会的所有权、董事会及经理的经营权和监事会的监督权的三权分离，即“三足鼎立”。它能够有效地防止和克服家族企业独裁治理的弊端。我国法律中的公司法特别注重权力的制衡，明确了股东大会、董事会、监事会和企业高层各自的职权范围，以及相互协调、相互配合，尤其是相互制衡的关系。在
12、所有权和经营权分离的产权结构下，所有者不能随意决策和用人。所有者重点考虑和处理战略性问题，同时，按照企业发展要求，从更大范围内选择最富有经验的专业经理人员，从而使企业的决策更加科学，降低企业重大决策失误的概率。董事会必须由股东大会选举产生，对公司的发展目标和重大经营活动做出决策，同时，一定要维护出资人的权益；而监事会是设在股东会之下、与董事会平行的公司监督机构，主要是对公司的财务和董事、经营者的行为发挥监督制约作用。这样，公司的“三足”都能有效地发挥其应有的职能，彼此之间能够相互监督与制约，从而既保护了股东利益，又促进了公司的健康发展。可见，三会制度是在制衡之中寻求公司自身的发展，这样的发展均
13、衡而有持续力。 3.2在三会制衡的基础上，产生两权分离。首先，所有的股东都拥有最终的公司的所有权，而由股东大会选举产生的董事会，拥有法人的所有权，也就是我们所说的对外可以行使公司的权利，最后就是企业本身的经营权，这个权利是属于由董事会雇佣的经营者的，也就是我们所说的CEO。这三种权利的分离首先出现在最终的所有权和法人所有权上，股东通过股东大会选举产生董事会，通过董事会来代理股东维护企业的财产，保护股东和实现股东的利益。他们之间产生了股东和董事会的委托代理关系，这是现代公司制度需要的契约关系。其次是法人所有权和经营权的分离。作为被董事会雇佣的经理，他们拥有整个公司的资产经营管理权，由此产生董事会
14、与经营者的委托代理关系，这同样是一种契约关系。 3.3公司治理结构关系是一种契约式的关系。现代公司严格按照公司法和企业规章制度经营与管理企业，能够使家族企业的人治转变为制度化的法治，做到产权明晰、权责分明、管理科学、激励与约束相结合。在这种契约式的关系中，股东们首先选出经理层，给出经理层的激励与约束。同时，经理层通过行使其两大权限，一个是事物管理权，通过履行事物管理权，对公司大小事物进行管理；另一个是代理权，即在一定程度上的法律权限，对公司的经营活动进行处理，发展公司业务等。现代公司契约关系中可以看出，股东对经理保持信任，赋予他们权利处理公司的各种业务，给以一定的物质激励，满足经理人的基本需要
15、，而经理要尽心地为公司发展业务，扩大公司的规模和影响力，如果其中一方不履行其基本义务和职责，另一方就有权要求权利的实行。如果股东发现经理层不作为，股东就会用脚投票，大量抛售所持股票招致恶意收购改组董事会和解雇高层执行人员，这已经是现代公司制度中对经理人最有力的约束。这样，经理层就不得不为股东的利益努力工作。同样的，如果股东不能实现对经理层的利益回报，经理层可以通过削弱公司业务，辞职等方法来逼迫股东履行义务。这种契约关系，清楚地规定了各方的利益归属，使各方都在一定的利益结构框架下行使自己的职责。现代公司对产权、权利义务等都以法律和契约的形式清晰地予以规定，规范和约束公司所有成员的行为，更可信、更
16、安全和更公道。 4 公司董事会制度的结构公司董事会制度，是整个公司治理结构的关键所在，也是核心部分。因此，现代公司董事会制度的建立是一项系统而复杂的工程。 4.1.外部结构在对公司董事会制度的外部结构进行分析之前，先引入两个概念，执行董事（executive director）和非执行董事（non-executive director）。执行董事是指直接参与企业经营管理的董事，他负责本公司的一部分业务，他的收入不光来自红利，还来自工资收入。而非执行董事指的是不在公司经理层任职的董事，他不参与公司的经营管理，只参与红利的分配。同时，非执行董事最大的作用是对于执行董事起着监督，检查和平衡的作用。
17、图1：从左至右，a b c d 董事会的外部结构，是指董事会的执行董事和非执行董事的组成方式，董事会中起监督促进作用的成员组成结构。这也是董事会的重要的表现形式。特里科（Tricker，1994）在划分董事会和经营班子职责的基础上，将董事会的结构形式分成四种，分别为全部执行董事董事会、执行董事占大部分的董事会、外部董事占大多数的董事会和双层董事会四种，图中圆形代表董事会，而三角形代表管理层。全部执行董事董事会（图1.a），每一位董事均为管理班子中的成员，他们作为管理者的角色和义务由劳动法和雇佣合同所界定。而作为董事，则由公司法界定他们的权利和义务。由创业者所有并管理的企业，以及集团公司和全资子
18、公司这一类公司，多数都拥有一个全部执行董事董事会。此类董事会成员尽管均为管理班子的成员，但从技术上而言，董事会仍作为一个法律实体存在。这种情形，亦可用“两块牌子，一套人马”形容。随着所有者和管理者的分离，如家族企业进入为第二代所拥有，第二代所有者不再直接参与管理事务中时，或者在一个股份分散的公司当中，则非执行董事的存在便不可避免。另外，如果一个完全由所有者管理的企业越来越大或越来越复杂时，由于管理者此时没有足够的精力和能力治理企业，则公司往往也有可能外聘非执行董事。执行董事占大部分的董事会（图1.b），非执行董事是少数派。这些非执行董事因其代表某一个大股东或某一个团体的利益，或者因其具有特殊的
19、专长、知识、经验或与外界接触的便利之处而被任命为董事。他们的存在，一般地被认为对董事会乃至公司而言均是有益的，因为他们起到了监督和平衡的作用，可以确保管理者和公司按恰当的规则行事。而且非执行董事的数量以两个以上的非执行董事为佳。因为在困难时候，单个非执行董事的辞职的影响力往往比较小，超过两个以上的非执行董事才可能真正对董事会的决议产生影响。对执行董事而言，之所以让他们按真正独立的意愿行事是极端困难的，还因为他们的老板即公司总经理，往往也是董事会的成员之一。作为执行层或管理层的首领，他的意愿会影响执行董事们的意见。对于执行董事占大多数的董事会而言，确实存在着执行董事们“自己给自己打分”的问题。非
20、执行董事占大多数的董事会（图1.c），董事会对经营者管理班子的检查，制衡与监督作用被认为可以得到较好发挥，因而此类董事会的优点得到了广泛的认可。但是存在这样的问题，所谓的非执行董事，往往代表了某一部分人的利益，如一个股东，一个主要的供应商，一个主要客户的利益，或者公司的信贷银行的利益；也有可能该非执行董事是公司的前任总经理，或者是与现任高级管理人员关系密切的人。因而其真正的独立性也是成问题的。双层董事会（图1.d），监督董事会（supervisory board）与管理董事会（executive board）没有共同的成员。这种董事会体制在德国被广泛运用。监督董事会的职能是对管理董事会计划执行
21、与管理绩效进行监管，他的权利来自于必要时候可以解雇和聘任总经理。 4.2.从独立董事制度和内部结构上现代公司的董事会制度包括很多方面，如独立董事制度，内部职能委员会建设以及董事长和总经理两职分离等。笔者对独立董事制度及董事长总经理两职分离情况做探讨。 4.2.1独立董事制度独立董事（Independent Director）即是他不在公司任职，并且在最近一段时间和公司没有任何直接或间接的联系。对于这个概念，笔者认为有两个要点，其一是不在公司任职，这要求该独立董事不管是过去还是现在，都不曾是公司的员工，包括普通员工和任何层级的管理人员。其二是最近一段时间和公司没有直接或间接的联系，关于这一点的理
22、解，在此引入几种资料的观点。 美国证券交易委员会（SEC）就将独立董事界定为与公司没有“重要关系”（significant relationship）的董事。他们认为一个董事应该被认定为与公司有“重要关系”，如果到年度股东大会（AGM）召开的那一天： （1）他是公司的雇员，或者在此前两年内曾是公司的雇员。 （2）他是此前两年在公司内曾担任过首席执行官或高级管理人员的某一个人的直系亲属。 （3）他在此前的两个财务年度内，曾因商业关系而向公司支付过或收到过超过20万美元的金额；或者，他在某一个商业机构中拥有股权或代表某一股权而有投票权，而该商业机构曾在此前两个财务年度内向公司支付或收到过一定的金额
23、，并且该金额乘以他所拥有的股权比例后其值大于20万美元。 (4)他是某一商业机构的重要管理人员，而该商业机构曾因商业关系而向公司支付或从公司收到过超过该机构年度总收入5金额的款项，或者超过20万美元金额的款项。 (5)他与过去两年内曾担任过公司法律顾问的法律公司具有职业关系。 美国法学所则在其公司治理原则中，也将独立董事界定为与公司无“重要关系”的董事。而如果存在以下关系即属于重要关系： (1)他在过去两年内是公司的雇员。 (2)他是公司业务主管的直系亲属。 (3)他直接或间接地与公司之间存在金额超过20万美元的交易关系。 (4)他是为公司服务的律师事务所或投资银行的职员。而密歇根州公司法也对
24、独立董事作了规定。并且该法还对独立董事的指定方法和其“特别权力”进行了界定。 该法关于独立董事的规定有如下几个要点： (1)独立董事必须由股东会选举产生，不得由董事会任命。 (2)股东会和董事会均须指定某一董事为独立董事。 (3)为保证独立董事的能力，董事必须具有5年以上的商事、法律或财务工作经验。 (4)独立董事在过去3年内不得是：本公司或子公司的高级职员或雇员；与公司之间从事过10万美元以上的交易；上述两类人的直系亲属或他们的合伙人，或与他们之间有业务关系；独立董事在公司任职不得超过3年，满3年后，独立董事可以继续作为董事留任，但失去其独立董事的资格。 (5)独立董事的特殊权力包括：由独立
25、董事批准的“自我交易”，法院可以从宽审查；独立董事有权批准对董事因遭到指控所付出的费用给予补偿；独立董事有权撤销一项由股东提起的派生诉讼；如果他不同意董事会大多数人的决定，独立董事会有权直接与股东联系，其费用由公司支付。综上所述，与公司没有联系主要体现在与公司无直接的经济往来和其本身非该公司高层管理人员的亲属上。独立董事最早出现在美国。1940年美国颁布的投资公司法中明确规定，投资公司的董事会中，至少要有40成员独立于投资公司、投资顾问和承销商。投资公司设立独立董事的目的，主要是为了克服投资公司董事为控股股东及管理层所控制从而背离全体股东和公司整体利益的弊端。经过几十年的实践，独立董事在美英等
26、发达国家各种基金治理结构中的作用已得到了普遍认同，其地位和职权也在法律层面上逐步得到了强化。20世纪80年代以来，独立董事制度被广泛推行。据科恩-费瑞国际公司2000年5月份发表的研究报告，财富美国公司1000强中，董事会的平均规模为11人，其中内部董事2人，占18.2；独立董事9人，占81.1。西方把独立董事在董事会中比例迅速增长的现象称之为“独立董事革命”。1998年，我国的H股公司率先按香港联交所的要求设立了独立董事，这是我国引入独立董事制度的开始。 在对独立董事制度的概念和产生做了分析之后，笔者认为独立董事制度应该从以下几个方面进行建设。 1）人员的选拔独立董事人选的关键在于其独立性，
27、任何于公司有关联的董事都不足以担任独立董事，而独立董事要想发挥其独特的作用，就必须坚持其独立性的本质不动摇，不被外界干扰。 2）知识结构独立董事不应拘泥于经营管理类人才而更应该挑选会计类和法律类的专门人才。董事会对经营层的全方位监督来自于董事会自身的监管力度。相关的法律会计类人才一方面能为董事会提供有效的监督手段，另一方面可以对呈交董事会的材料进行遴选，使董事会不被经理层蒙蔽。 4.2.2董事长和总经理两职分离情况 我国上市公司董事长与总经理两职分离情况样本公司数量 两职合一公司两职分离公司 数量 比例 数量 比例 519 131 25% 388 75% 资料来源：根据1998年上市公司年报，
28、并抽样其中519家公司做统计而得 表1.a 澳大利亚公司董事长和总经理两职分离与合一情况（1989） 公司类型 A B C 上市公众公司 76% 6% 18% 不上市公众公司 83% 4% 13% 一般私人公司 75% 0% 25% 政府控股公司 77% 79% 16% 合计 78% 5% 17% 注：A类为董事长不是公司首席执行官的情形； B类为董事长是公司的执行官但不是首席执行官的情形； C类是董事长和总经理合一的情形。 表1.b 由两表看出，董事长和总经理应两职分离的观点似乎受到了中外企业的普遍赞同。两职分离对公司治理而言存在的主要问题是董事长和总经理之间的协调问题，它需要双方相互理解相
29、互支持，需要双方具有联合工作的默契，以及从股东长远利益出发行事的责任和激励的作用。后一点相当重要，否则董事长与总经理有可能不顾股东利益而形成争斗和串谋。这种现象的产生也源于公司内部发展的需要。我们知道，董事会对经营者业绩的考评来自经营层每年的会计报表，而董事会为了判断经营层所提交的会计报表的真实性就需要雇佣注册会计师对其进行评估，如果董事会和经理层合二为一，那么就会产生董事会聘请会计从业人员对自己的业绩进行考核，而其出现的经营漏洞也是自己做给自己看，此时，注册会计师的客观监督作用就会被削弱，董事会仅为自身利益服务，股东的权益就会被忽视，如果两者是分离的，那么代表股东利益的董事会就将对经营层实施
30、完全的监督。从我国的实际情况来看，董事长和总经理两职应该合并还是分开是一个值得探讨的问题。这是因为我国国有企业的所有权在国家，公司的董事长和总经理往往是一般的代理人，这与西方发达资本主义国家的企业有比较大的区别。另外，我国对董事长和总经理的激励也未能完全建立，使董事长和总经理个人利益和公司利益一致起来的机制并没有建立。再者，对董事长和总经理决策失误的诉讼和舆论监督也没有形成一种对公司治理结构发生作用的力量。而因此产生的董事长和总经理监督的可信性和有效性便成为问题，两职分离的正面作用便不能得到真正的发挥。 4.2.3 国家立法实际上，董事会的产生是公法的架构在商法上的体现。股东大会，董事会，监事
31、会在某种程度上代表了公法权力中的三种权力：股东大会是代议权，董事会是执行权也就是行政权，而监事会施行的是监督管理权。由于董事会的重要作用，也产生了董事会中心主义这一说法，而这种权力架构的根源，来自于三权分立的架构，也就是说他和之前作者分析的起源在形式上一致，只是在内涵上属于不同的范畴。对于董事会制度体系中“靠资本说话的问题”，笔者以为这实际上一种权力不均衡的体现，对于拥有较大资本比例的大股东，他们可以通过自身资本数量换来的话语权来控制董事会的分红制度等诸多会影响到中小股东权益的制度，这样一来，中小股东的权益就无法得到保障。因此，笔者认为还应从以下国家立法层面的角度对公司董事会制度进行调整。 1
32、）董事会的义务性规定对于董事会的义务性规定，首先应规定其忠实性。董事会不应只对大股东效忠，也应为中小股东的利益服务，董事会面对的是整个股东大会而不是个别股东，其基本的决策应为公司的根本发展所考虑，最终为公司的股东大会忠实服务。其次是勤勉性，公司董事会应勤勉称职，为公司的长远发展做决策，避免短期行为，以长期决策带动公司的长期业务的发展，使公司拥有强大的生命力。 2）对中小股东的保护机制新公司法从5个角度对公司的董事会制度改革做出了规范，笔者也将从这5个角度对其进行分析。 第一，股东诉讼权中的派生诉讼条件。股东代表诉讼（derivative action）又称派生诉讼、代位诉讼，是指当公司怠于通过
33、诉讼手段追究有关侵权人员的民事责任及实现其它权利时，具有法定资格的股东为了公司的利益而依据法定程序代公司提起的诉讼。它源于英国1864年东潘多铅矿公司诉麦瑞威泽案的判例。该案创设了这样一条规则：如果少数股东指控控制公司的人欺骗了公司，则该少数股东可以以公司的名义提起诉讼。目前，世界上各主要国家都规定了股东代表诉讼制度。在美国，罗伯特W汉密尔顿专门论述了衍生诉讼制度（股东代表诉讼制度）；特拉华州普通公司法也明文规定了此种制度。在法国，法院于1893年即准许股东行使代表诉讼。在日本，1950年修改商法典时规定了股东的代表诉讼。德国、西班牙、菲律宾、韩国，我国台湾地区亦规定此制。我国2005年修订公
34、司法也增加了股东代表诉讼的内容。 第二，会计账簿查阅权。股东帐簿查阅权是股东知情权体系中的一个重要组成部分，又称帐簿书类阅览权或帐簿记录检查权。是股东对公司的会计帐簿、会计书类和有关记录进行阅览的权利。对有限责任公司，我国旧公司法有知情权的规定，但没有具体规定股东查阅公司账簿权，由于旧公司法的不完善，使得在实务中股东查阅公司账簿权无法得到保护。我国新公司法第34条第2款规定较为全面地对股东账簿查阅权进行了规范，该款规定：“股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提
35、供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。”但我们也可以看到，新公司法这一规定较为原则，不够全面、细致 第三，异议股东股份收买请求权。异议股东股份收买请求权是指对于提交股东大会表决的公司重大交易事项表示异议的股东，在该事项经股东大会通过时有依法定程序要求公司以公平价格买回股票从而退出公司的权利。该制度最早源于美国俄亥俄州1851年的法律当中，它的产生与公司表决机制的演变密切相关。在19世纪美国各州制定公司法或成文商法典之前，对公司发生重大变化的表决采用“全体一致性”原则。随着公司数量增多和规模的膨胀，“全体一
36、致性”原则大大阻碍了经济的发展。美国各州则创造了“资本多数决”原则取而代之。这样，股东丧失了否决公司重大变化的权利，而作为交换和回报，他们获得了股份收买请求权。然而随着“资本多数决定”原则的普遍适用，少数股东不能阻止公司决策的通过已被人们视为理所当然，该原则甚至成了大股东排挤压迫小股东的手段。在此情况下，原本只是为了衡平同意股东与异议股东利益的股份收买请求权就演变成了专门保护少数股东权利的有力工具。异议股东收买请求权制度在美国绝大多数州确立以后，逐步被英国、加拿大、意大利、德国、日本、韩国以及欧盟等国家和地区国际性的组织所采纳。实践证明：股份收买请求权制度是一项保护少数股东权利极为有效的制度。
37、然而，我国公司法对此却无任何规定。 第四，累积投票制。累积投票制指股东大会选举两名以上的董事时，股东所持的每一股份拥有与待选董事总人数相等的投票权，股东既可用所有的投票权集中投票选举一人，也可分散投票选举数人，按得票多少依次决定董事入选的表决权制度。这样做的目的就在于防止大股东利用表决权优势操纵董事的选举，矫正“一股一票”表决制度存在的弊端。按这种投票制度，选举董事时每一股份代表的表决权数不是一个，而是与待选董事的人数相同。股东在选举董事时拥有的表决权总数，等于其所持有的股份数与待选董事人数的乘积。投票时，股东可以将其表决权集中投给一个或几个董事候选人，通过这种局部集中的投票方法，能够使中小股
38、东选出代表自己利益的董事，避免大股东垄断全部董事的选任。 第五，股利分配权。股利由上市公司根据公司分配政策及公司盈利情况确定。公司提出的股利分配称分配预案，经股东大会通过后正式实施。公司的股利分配形式包括现金分红、送转股等。本来，股利是股东投资收益的主要来源，但由于发放股利相应的股票要除权、除息，而目前二级市场大多数股票在除权、除息后走的是贴权的走势，而且分红要交纳所得税，因而股利分配对大股东来说，显得意义不大。但是其对中小股东仍然具有很重要的意义。 4.2.4经济效率作为公司的最高职能部门，建立高效的董事会制度是很有必要的，那么，一个具有良好经济效率的董事会应该从哪几个方面建设呢？首先是人员
39、的数量，过于庞大的董事会周转不利，人员关系复杂化会导致决策的失灵，而过于简单的董事会不利于分担决策风险，往往过于简单的董事会会产生“一个说了算的局面”。 从表中，首先我们可以看出，上市公司普遍将7-11人作为自己的董事会董事数量的选择的区间。一些发达国家的经验也告诉我们，11人左右将是一个不错的选择。其次，实际上各个公司的董事会人数之间的差异仍然很大，多的有19人，例如在美国，有的公司董事会人数高达30人，而有的公司只有5 人。而发现在我国，奇数人数的董事会的数量（424）远比偶数人数的董事会（99）要多，对此，我们可以理解为“简单多数通过”的原则在此得到了广泛的应用。笔者将此种制度和英美法系
40、中的小陪审团制度相比，认为类似于小陪审团制度的一种新的董事会成员数量对比关系会更有利于减少决策风险，尽管要求全员同意再通过决策会产生一定的资源浪费现象或者是效率低下，但如果将比例改成2/3通过或者是一种商议的比例通过来代替这种“简单多数通过”的制度，那么对于董事会决策风险的分散是很有帮助的。其次是决策机制。一个好的董事会应该具备一种决策迅速，反应及时的机制，对于这种机制，笔者认为应该包括两个方面：一是决策风险分散，采取民主集中制并且充分采纳独立董事的意见，使决策专业化程度加深，尽量规避决策的风险。决策风险分散是一个综合运用的过程。它要求公司董事会人数合理，不因过于庞大增加投票的成本，也不因成员
41、过于单一产生领导者“一个人说了算”的情况；要求公司中的独立董事针对决策的本身提出行之有效的建议，独立董事根据公司的财务状况，资金链流向美国上市公司董事会结构 平均值 最小值 25% 中位值 75% 最大值董事会人数 9.35 3 7 9 11 30 表2 a 图 2 a 董事会规模的频率分布董事数量 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 公司数 17 15 105 31 133 20 95 21 42 8 17 1 11 3 4 表2 b 图 2 b 5 经济转型期间董事会制度的变化和经验 我国经济转型期间董事会建设制度理论源于西方经济学理论，因此，我
42、们可以将我国董事会制度的建设看做是西方董事会理论中国化的过程。在这样一个过程中，国有企业可以称做是这场变革的主角。笔者也将从国有企业的角度对其进行剖析。 基于我国现行经济体制，国有企业实际上的所有者是全国人民，而国有企业上游的国有资产管理部门代理全体人民行使所有权。国有企业的领导就相当于国有资产管理部门聘任的经营者。国家的经济法律法规就履行着监督监管的作用，在这样的一种管理结构下，类似于西方企业治理结构的国有企业老三会制度（党委会、职工代表大会、工会）就有了相应的转化，形成了公司党委会与董事会、股东大会、监事会相结合的独特的公司治理结构。做为国有企业所特有的董事会，在这样的一种结构中发挥着什么
43、样的作用呢？首先，他的存在为企业内部员工提供了新的激励机制。对于原来的西方董事会结构下的公司治理结构，物质刺激起到了非常重要的作用。传统的“胡萝卜加大棒”政策为公司员工提供了非常有效的物质刺激机制，但是在如今一个基本物质生活条件得到保证的时代，是否这样的激励就是最有效的呢？根据马斯洛的人类需求五层次分析，人类在满足基本的生存、安全、社交等需求之后，需求层次就上升为对尊重和对自我实现的需要，由此，简单的物质刺激已经不能满足员工的需求。而实际上，公司党委会这种精神层面上的刺激对于员工自我实现的需求是一种很有效的满足，并且，处在中国这样一个社会大背景下，人们在精神层面上的需求本身就占到很强的主导地位
44、，党组织的荣誉感和党员的模范带头作用以及为共产主义事业奋斗终身的信念将会为公司员工精神层面提供非常好的激励。其次，党委会的加入对公司文化也有很好的建设作用。党委作为一种非正式制度对于董事会这种正式制度起着补充的作用。一方面，党委会在精神层面上的为集体服务的信念是对董事会宣誓效忠整个股东群体的新的诠释。而其发展几十年来积淀下的集体主义精神和甘于奉献的精髓为全体董事提供着另一种高效的行使权力的方式，并且，党委会由于本身就立足于人性潜力的的发掘上，其对于公司文化的人性化建设也有一定的积极作用，这也体现了现代企业中不断发展的以人为本的精神需求。尽管我国的制度变迁从制度理论上仍然有许多问题，也可以说，这
45、个中国化的过程还没有显现出具有中国自身理论特质的东西，但我们仍可以看到，其制度变迁过程中不断融合进的中国元素在实际上仍为我们提供了改革和制度建设的经验。 6 现阶段该制度的缺陷和应对方法 6.1 董事会结构不合理 按照公司制改革的最初设想，董事会的作用至少有这么两个：一是重大决策集体负责，每一个董事都有一票，不强调董事长的绝对权力；二是董事会对经理层进行制衡，决策层和管理层分开。分析一下股份制改造较为规范彻底的上市公司，可以发现，董事长兼总经理、经理层成员占据了董事会的大多数地位的现象比比皆是，不少企业原厂长负责制时的经营班子现在既是经理层又进入董事会，董事会成员和经理成员高度重叠，为内部人控
46、制敞开方便之门，不仅难以真正集体决策，聘任经理也成了走形式。其结果是，董事长的权利被绝对化，董事会的作用被淡化；作为科学性的公司治理结构重要一环的决策层与经理层的分离就无从谈起。 6.2 人员组成结构无法保证利益的均衡 董事会成员不仅与经理成员高度重叠，还主要来自于大股东。由于公司法规定，董事会做出的决议，经全体董事的过半数通过即可，大股东可以对公司实行全面的控制。此外，监事会的两个主要职能合法性监督与妥当性监督也不那么令人满意，特别是对各种决策的妥当性监督，监事会必须拥有同董事会一样的有关这一决策的各种信息，目前这种条件还很难具备。为了解决这些问题，在企业中设立独立董事的设想被提了出来。在上
47、市公司章程指引中，规定企业可以设立独立董事。我国的一部分公司，包括某些上市公司，也设置了独立董事。然而，独立董事在某种程度上成了过去专家顾问的延续，独立董事并不能很好地承担职责。 6.3 董事会和董事职能不明 有两种情况，一种情况是执行董事（公司内部担任职务的全职董事，一般为经理层）占据了董事会的大多数，董事们更多的是行使管理人的角色，而不是作为股东代表，承担股东赋予的受托责任。另一种情况是，董事之间职责无明细分工，表面上做到了权力的对等，实质上，缺乏明细分工的结果必然造成信息采集和加工处理的困难，最终导致董事会失去科学的决策和监督能力。因为，复杂的企业不能仅通过每年四次或六次董事会会议进行治
48、理。治理结构要求专业化的技巧，这些技巧必须通过董事会层次的委员会得到最佳地执行。在美、英等西方发达国家，上市公司必须至少具有三个委员会：审计、薪酬和提名委员会。具有潜在的环境风险的公司还需拥有一个环境允诺委员会，这些委员会的成员主要由外部董事和独立董事组成（外部董事是指不在公司内部任职的董事，独立董事是外部董事中独立于公司股东且不在公司内部任职的董事），对董事会负责，可以独立地开展工作。通过这些权责的分工，董事会的内部治理结构得以明晰和完善。 6.4 科学管理的薪酬机制和激励机制未能建立 董事会必须对每一个董事的绩效必须进行定期地评估，为此应该建立科学的评价和激励机制。因为，不管是执行董事，还
49、是外部董事或独立董事，由于对所负职责承担责任，若董事会的决议违反了有关法规，表决时投赞成或弃权票的董事还要追究法律责任。因此，这种权力的到位和责任的落实，其结果必然是激励和约束。在绝大多数国家，由外部董事和独立董事组成的一个董事会层次的委员会（薪酬委员会）评价公司的首席执行官、其它执行董事以及高级的管理层的绩效，核定对他们的补偿，再由董事会来推荐并在公司的股东大会上由股东们批准，同样的程序也适合对非执行董事的补偿。公司法规定这些细节必须在公司的年报中得到反应。薪酬委员会在核定一揽子补偿的数额和构成时，尽管没有准确的定义和指导方针，但必须遵照这样的原则：公司如何补偿他们的董事会成员必须保持一定的灵活性，但是补偿
