1、尽职调查律师操作指引（一）引言（1）为充分发挥律师在企业并购中从法律上发现风险、判断风险、评估风险的独特作用，引导律师高效、高质地完成企业并购的尽职调查，依据中华人民共和国律师法、律师职业道德和执业纪律规范和相关法律、法规、规范性文件的规定及律师行业公认的律师执业准则、惯例制定本指引。（2）本指引是为了规范律师事务所和律师从事企业并购之尽职调查法律业务的执业行为，保证尽职调查的质量、效率，并明确执业责任。（二）基本规范（1）律师应当严格遵守法律、法规及规范性文件的规定，遵守律师执业道德和执业规范，诚实守信、勤免尽职、审慎严谨。（2）律师应严守所知悉的委托人、目标企业及执业中所知悉的其他相关方的
2、商业秘密，并不得利用所知悉的商业秘密为律师本人、律师事务所及其他人谋取利益。（3）律师从事企业并购的尽职调查法律业务应当具备相应服务的专业能力，包括必备的法律专业素质及企业并购运作、财务会计、企业管理、劳动人事等方面的基础知识。（4）律师从事企业并购的尽职调查法律业务应当在委托人授权范围内依照本指引的要求，不受其他单位或个人的影响和干预，独立工作，维护委托人的合法权益。（5）律师事务所接受委托后应指派具备要求的律师承办，实习律师（含助理律师或律师助理或其他辅助人员）不得独立承办，但可协助律师完成相关的工作。（6）律师从事尽职调查法律业务，不得有下列行为：严禁建议或协助委托人或目标企业从事违法活
3、动或实施虚构事实的行为，只能对委托人要求解决的法律问题进行法律分析和评估，并提出合法的解决方案。严禁亲自及协助或诱导委托人弄虚作假，伪造、变造文件、资料、证明等。严禁向委托人及监管、审批机构等提供律师经合理谨慎判断怀疑是伪造或虚假的文件、资料、证明等。（7）对于委托人要求提供违反法律、法规、规范性文件及律师职业道德和执业纪律的服务，律师事务所及律师应当拒绝并向委托人说明情况。（8）律师事务所和承办律师应如实、准确、完整地向委托人披露尽职调查所获得的信息，并做出适当的法律分析与评估，不得故意隐瞒、遗漏主要信息或做虚假陈述。（9）律师应当与注册会计师、资产评估师等密切配合，通过专业分工协作和充分的
4、业务沟通，共同保障受托法律业务的顺利进行。（10）律师事务所应当建立健全项目管理制度，调查所取得的文件、资料、证明的分类归档及查阅制度，尽职调查报告、法律意见书等法律文件制作的内部审核制度，以及内部质量保障制度。（11）律师应当及时、准确、真实、完整地就工作过程中形成的工作记录，在工作中获取的相关文件，会议纪要、谈话等资料制作工作底稿。（12）律师应当对承办尽职调查业务过程中重要的往来电子邮件和电子版式的法律文件进行书面备份。（13）如涉及其他司法管辖区域的尽职调查及法律分析与评估等法律事务，律师事务所和承办律师可以建议委托人聘请在该司法管辖区域具备相应资格，且在特定的业务领域具有相应的经验和
5、能力的境外律师事务所和律师提供服务。（三）尽职调查的程序之一-接受委托（1）律师承办尽职调查法律业务必须经由其所在的律师事务所统一接受委托，统一指派。律师个人不得以任何形式或名义私自接受委托。（2）律师事务所可以单独就尽职调查法律业务接受委托，也可以在接受其他法律业务的委托中包括尽职调查的服务，或所接受的其他法律业务委托中必然连带产生尽职调查的法律服务内容，或尽职调查为完成所受委托法律服务的前置程序。（3）律师事务所应就委托进行尽职调查的目的、目标企业的基本情况、服务内容等与委托人进行充分的沟通，并做出能否承办及是否接受委托的决定。（4）律师事务所同意接受委托的，应由律师事务所负责人或授权代表
6、签订委托合同、办理委托手续。接受委托后，如无正当理由，律师事务所不应中途解除委托。（5）委托合同的内容由律师事务所和委托人协商确定，并由双方签署并加盖公章。委托合同应必备的实质性内容为：承办律师、委托事项、服务范围、工作方式、工作成果的形式及交付、双方权利义务、服务期间、律师费用的数额及支付方式、违约责任、合同变更和解除、争议的解决。（6）律师事务所及律师可以在出现下列情况之一时拒绝或解除委托人的委托，但应书面告之委托人。委托人要求律师事务所或/和律师为其提供违反法律、法规和规范性文件规定的服务；委托人故意或重大过失地隐瞒重要事实或遗漏重大事实；委托人要求律师事务所或/和律师使用违反法律、法规
7、和规范性文件规定的方法、手段为其提供法律服务；委托人利用律师提供的法律服务从事违法违规活动；（7）律师事务所或/和律师拒绝解除委托后应及时整理案卷资料、文件和证明，并及时撰写项目总结报告后归档封卷。（四）尽职调查的程序之二-调查前的准备（1）律师事务所接受委托后要及时组成律师尽职调查工作小组，明确分工和责任，保证能依委托合同约定的时间展开工作。（2）承办律师应根据委托合同的约定、目标企业的具体情况制定工作方案，并及时与委托人通报。（3）承办律师应在正式开始工作前根据委托合同的约定、目标企业的具体情况拟就适用的调查提纲及问卷清单。（4）了解并购的目的、基本要求、目标企业出售的原因及最基本情况。（
8、五）尽职调查的内容1.目标企业的主体资格、并购的授权与批准的审查（1）目标企业的设立审批、申请文件及登记文档、营业执照、验资证明（报告）；（2）目标企业登记事项，历次变更、变动情况的合法合规性；（3）目标企业成立以来的合并、分立、变更及重大改组、重大投资行为；（4）目标企业年审情况及是否有影响目标企业合法存续的重大法律障碍，如吊销、注销；（5）目标企业经营中依法应取得的资质、认证、特别许可等是否已合法取得及是否仍合法有效；（6）本次并购交易是否已取得合法有效的授权和批准，对并购条件是否限制性要求。2.目标企业股权结构和股东出资的审查（1）目标企业当前的股权结构及合法性；（2）目标企业股权结构的
9、变革过程及其合法性；（3）目标企业股权是否存在争议、混乱、矛盾与不清晰；（4）目标企业各股东出资是否符合在工商部门备案的章程的规定，包括：出资方式；出资比例与数额；是否有虚报注册资本或虚假出资情况；出资是否被抽逃、挪用；用于出资的有形财产的权属；用于出资的有形财产是否经评估作价；用于出资的有形财产是否移交及过户；用于出资的无形资产的归属及权属证书；用于出资的无形资产的类别；用于出资的无形资产的剩余有效期；B11用于出资的无形资产评估作价；B12用于出资的无形资产移交及过户；B13有无出资争议，有无用于出资的有形、无形资产的权属争议，有无潜在出资诉讼或仲裁；B14用于出资的有形及无形资产是否被抵
10、押、质押、目前状况；B15出资是否履行了法定手续。（5）目标企业对外投资情况包括：设立分公司情况；投资参股子公司情况、出资额、所占比例或股份；投资控股子公司情况、出资额、所占比例或股份。（6）目标企业股本变动及相应合同、章程、决议、批文、变更登记情况；（7）目标企业及其关联企业的兼并、分立、合并、破产、清算情况。3.目标企业章程的审查（1）章程内容的合法性、完整性，现行章程及曾生效的章程；（2）章程是否履行了必要的批准手续及是否在公司登记机构登记备案；（3）章程内容中是否有反收购条款，如有，则查明具体内容；（4）章程内容是否有所变化、变化是否合法及是否履行了相应手续；（5）章程内容是否有超级多
11、数条款，并评估其意义；（6）章程内容是否有董事会分期、分级选举条款，禁止更换董事条款，并评估其意义；（7）章程内容是否有特别授权条款，并评估其意义；（8）章程内容是否有特别程序条款，并评估其意义；（9）章程内容是否有影响企业并购的其他特别规定，如高薪补偿被辞退的高管人员、股东权利计划等。4.目标企业财产权利的审查（1）目标企业土地使用权性质、使用权归属及证书与实际是否相符；（2）目标企业房产权归属及证书与实际是否相符；（3）目标企业主要机械设备、设施的相对性及与实际是否相符；（4）目标企业专利类别、数量、权属、存续及剩余有效期；（5）目标企业商标类别、数量、适用大类、权属、存续；（6）目标企业
12、版权类别、数量、权属、存续；（7）目标企业其他无形资产情况；（8）目标企业资产抵押、质押情况；（9）目标企业租赁的性质、类别、期限；（10）目标企业车辆类别、产权归属、年检、车况及使用年限、保险；（11）目标企业其他财产的清单、产权归属现状等；（12）目标企业财产保险情况；（13）目标企业经营性资产评估报告；（14）目标企业财务会计报表、资产评估报告。5.目标企业重大合同及债权债务的审查（1）目标企业重大合同的主体及内容的合法性、有效性；（2）目标企业重大合同在目标企业控制权改变后是否仍然有效或合同约定是否产生变更；（3）目标企业重大合同中是否存在纯义务性条款或其他限制性条款；（4）目标企业重
13、大合同有关解除、终止合同的约定对并购会产生何种影响；（5）目标企业对外担保合同的具体情况及主合同履行情况；（6）目标企业债权的性质、合法性、有效性、数量及实现债权的障碍；（7）目标企业债权质量状况；（8）目标企业债务性质，合法性、有效性，数量及履行情况；（9）目标企业债务偿还期限、附随义务及债权人对其是否有特别限制；（10）目标企业贷款文件、贷款数额、还款期、愈期利息及罚金情况；（11）目标企业外债情况、合法性、批文及登记证明；（12）目标企业外债担保文件、履约保证书情况及批准登记手续；（13）目标企业资产抵押、质押清单及文件、债务履行情况；（14）目标企业负债是否已被追索、是否已被提起诉讼或
14、仲裁、是否有潜在的重大诉讼或仲裁；（15）目标企业及分支机构、子公司财产保险情况（包括保险人、险种、保额、有效期、保险范围、理赔额）、正在进行及可能的保险索赔或争议。6.目标企业争议与解决情况的审查（1）目标企业是否有已发生法律效力的法院判决、裁定、调解书或仲裁裁决，案由、目标企业的地位及执行情况；（2）目标企业是否有正在进行的法律诉讼或仲裁，诉讼地位、仲裁地位及案由、可能的结果；（3）目标企业是否有潜在的重大诉讼、仲裁及其案由、地位及可能的结果；（4）目标企业是否有因为环保、税收、产品、责任、劳动关系等原因而受到相应行政处罚、执行情况；（5）目标企业是否有因环保、税收、产品责任、劳动关系等原
15、因而正在接受相应行政调查，调查进展情况及可能的结论和处罚结果；（6）目标企业是否有因环保、税收、产品责任、劳动关系等原因而被进行相应调查和处罚的潜在可能性，可能的结论及处罚结果；（7）目标企业正在进行的或已受到警告的政府调查（国内外）情况，有关文件，已做出的有强制力的决定、裁定、执行令等；（8）目标企业与他人自行和解、调解、协议取得或放弃的权利、主张、要求或禁止进一步行动的情况；（9）目标企业所收到的有关主张目标企业有专利、商标、著作权等侵权行为、不正当竞争和主张目标企业违法、违规的函件等。7.目标企业组织结构及治理结构审查（1）目标企业内部结构关系；（2）目标企业内部相关职能部门及职能划分、
16、相互关系、负责人情况；（3）目标企业内部治理结构设置、职能权限、相互关系、机构运行及负责人情况；（4）目标企业是否有企业办社会职能的机构、具体情况及经营运行和财产状况；（5）目标企业近三年来主要（重大）决策在程序上和实体上的有效性及相关文件；（6）目标企业股东大会（职代会）、董事会（经理办公会）、监事会及其规范运作情况；（7）目标企业股东、董事、监事、经理及其他高管层人员情况；（8）目标企业的独立性，包括：人员的独立性；财务的独立性；机构的独立性；业务的独立性；资产的完整与独立性。（9）目标企业内部组织结构的重大变化及主要管理体制的变动；（10）目标企业附属机构、控股子公司、参股子公司、分公司
17、、办事处、独立核算的业务部门及其下设机构情况。8.目标企业人力资源状况（1）与目标企业有劳动合同关系的职工人数、劳动合同的期限、岗位分布及现状；（2）目标企业可分流人员范围、数量及构成；（3）病、残、离、退职工的数量，目前状况及相应协议和执行情况；（4）目标企业的三险一金是否按时足额缴纳；（5）目标企业下岗失业人员的基本生活费是否按时足额发放，是否建立并持续缴纳失业保险金，是否有最低生活保障制度；（6）目标企业事实劳动关系及交叉劳动关系情况；（7）目标企业需新签、变更、解除、终止劳动关系的情况；（8）目标企业职工与企业解除或终止劳动关系后，社保关系是否已接续好，相互间债权、债务关系状况及是否已
18、解决；（9）目标企业停薪留职、内退、请长假、长期学习、参军入伍、挂名、自谋职业、因私出国、女职工“三期”职工数量及目前状况；（10）目标企业职工持股、管理层持股状况；（11）目标企业职工激励计划情况、职工福利制度计划安排；（12）目标企业职代会（工会）建立及运作情况；（13）目标企业劳动卫生、劳动安全、劳动保护、劳动保险制度建立及执行情况；（14）目标企业职工住房制度改革情况；（15）目标企业劳动法律、法规及政策的执行情况，有无处罚，有无潜在处罚的可能性。9.目标企业的关联交易与同业竞争（1）目标企业关联交易数量及现状，对目标企业的影响、制约、辅助程度；（2）目标企业关联交易、关联方的情况；（
19、3）目标企业关联交易的合法性、交易条件的公允性；（4）目标企业是否有关于消除或避免同业竞争的协议、承诺；（5）股东间、股东与目标企业间、股东与目标企业客户间的关联交易。10.目标企业技术、环保、产品标准及获奖（1）目标企业产品（服务）的技术含量大小、技术敏感性、产品（服务）对技术的依赖程度；（2）目标企业拥有的技术的性质、来源、权属；（3）目标企业使用的非自有技术的性质、来源、使用条件及期限；（4）目标企业开发新产品的人员能力、设施、设备情况及科研组织情况；（5）目标企业环保标准、排污和治理情况；（6）目标企业目前实行的产品质量标准、级别及质量控制与检验系统；（7）目标企业所获的技术奖项、级别
20、、类别等情况；（8）目标企业特许经销保护、广告与促销、客户情况、竞争战略与评价、销售方式。11.目标企业税费征、减、免等优惠情况（1）目标企业税务登记证、登记机关及验证情况；（2）目标企业应纳税的税种、税率；（3）目标企业各年度纳税申报表及完税证明；（4）目标企业其他税收优惠的依据、证明文件及实施情况；（5）目标企业财政补赔优惠的依据、证明文件及实施情况；（6）目标企业社会保障金交纳情况。12.目标企业的经营与业务情况（1）目标企业的经营状况、业绩、资产总额、负债总额、所有者权益；（2）目标企业主营业务的分类、比重、市场情况；（3）目标企业经营性资产与非经营性资产的比例分类与现状；（4）目标企
21、业的经营是否有或可能会发生政府或法律、法规上的限制和/或管制；（5）目标企业的主要产品状况、主要构成、国内外主要厂家生产状况、产品销售率。（六）尽职调查的渠道与方法（1）取得目标企业的配合，调阅目标企业的档案资料及其他文件文字材料；（2）约见目标企业的管理层或业务人员配合调查有关情况，并制作谈话笔录；（3）通过互联网、纸质媒介公开披露的有关目标企业的宣传介绍及其他资料等；（4）提交经过精心设计的适合调查工作完成的问卷清单；（5）根据目标企业提供的线索、信息以及其他渠道进行调查；（6）通过目标企业注册登记机关调查目标企业的成立、变更、年检、注销、吊销等情况；（7）通过相应的主管机关调查不动产的转
22、让、抵押和权益的质押等情况；（8）通过目标企业所在地政府及所属相关职能部门调查；（9）通过目标企业聘请的中介机构调查；（10）通过目标企业的债权人、债务人调查；（11）律师可以依法通过收集文字资料、约谈并记录，走方、查阅政府相关职能部门的档案；（12）与相关方核对事实（13）实地考察（14）委托其他律师事务所、相关专业机构进行调查。（七）要特别注意的问题（1）调查所取得的应是原件、正本、不是原件的或原件不便保留在律师卷中的，应及时将复印件、传真件、副本、节录本与原件、正本核验，并由提供人在复印件、传真件（非热敏传真纸）、副本、节录本上签字或盖章，或以其他方式确认，以证明复印件、副本、传真件、节
23、录本与原件、正本相一致。（2）对于重要但短少相关有效证据支持的事实，应当取得相关单位或人员对该事实的书面确认，律师应在尽职调查报告中说明此情况。（3）对于特殊事项应进行公证、见证，并通知有关单位及人员办理。（4）建立文件资料、证明等的交接清单，签收工作，严格遵守交接要求，并保管好所收到的文件、资料、证明等，建立并严格遵守借阅、复制规定。（5）律师对所提供的文件、资料、证明等的确认应注意：由谁提供、来源；形成方式和过程；签发或签署的时间；以何种载体存在或保存；是否获得确认；内容和形式；资料之间的内在联系；资料要证明的事实。（6）对以电子文本、电子邮件等形式由律师提供的文件、资料、证明等，律师必须
24、进行备份归档，并应当转换成纸面形式，由提供人或相关人员签字或盖章确认。（7）土地、房产及关键设备有无使用权益限制。（8）知识产权及以专有技术等为代表的企业商业秘密的来源、有效期、保密措施、被公知的可能程度，有无许可、何种许可、权属等。（9）关键合同及特别承诺的审查应注意长期购买合同、供应合同、技术许可合同等的安排及其中有否特别承诺、特别限制条款，是否会因股权变更、股东更替或变化而解除或变更合同，是否存在异常或权利义务极不对等的条款，是否存在可能影响收购方并购后整合、自由经营的限制性条款及是否存在可能对收购方不利的重大赔偿条款等。（10）目标企业是否发生或拟发生托管与信托事项，是股权托管、信托还
25、是业务、资产、经营的托管、信托，判断托管、信托性质的同时注意托管、信托是否经合法程序批准，相应协议（合同）、授权委托等文件是否有效、期限、解除条件等。（11）目标企业是否存在或拟发生特许经营与代理事项，是何性质的特许与代理，其特许与代理关系的建立是否合法、是否有效、期限与解除条件等。（12）初步完成对目标企业的调查后应及时进行归纳总结，并尽可能通过统计表格形式将调查情况汇总建档，通常用的表格包括，但不限于：目标企业主要产品状况表；目标企业主要收入构成表；目标企业商标注册情况表；目标企业专利登记情况表；目标企业及其产品获奖状况表；目标企业产品销售状况表；目标企业诉讼、仲裁情况表；目标企业对外担保
26、情况表；目标企业资产抵押情况表；目标企业控股、参股子公司及分公司表。二、收购有限责任公司业务操作指引第一章总论一、概念界定本指引所称之收购，仅指收购人通过购买有限责任公司股东的出资或以其他合法途径控制该出资，进而取得该公司的控制权，以及购买该公司的主要资产并得以自主运营该资产的行为。本指引所称目标公司指被收购的有限责任公司。二、有限责任公司收购方式按照收购标的的不同来划分，有限责任公司收购方式有：（1）资产收购，以目标公司的全部或部分资产为收购标的的收购；（2）股权收购，以目标公司股东的全部或部分股权为收购标的的收购。三、本编的编排结构本编按照有限责任公司股权性质不同分为一般有限责任公司、含国
27、资的有限责任公司、外商投资有限责任公司三大部分，本编将按照这一结构分别编排，其下因收购方式的不同，即资产收购和股权收购分别编写收购流程指引。第二章一般有限责任公司收购本章所称的一般有限责任公司是指目标公司为不含有国有资产且不是外商投资企业的有限责任公司。第一节股权收购一、基本流程（1）收购方与目标公司或其股东进行洽谈，初步了解情况，进而达成收购意向，签订收购意向书。（2）收购方在目标公司的协助下对目标公司的资产、债权、债务进行清理，进行资产评估，对目标公司的管理构架进行详尽调查,对职工情况进行造册统计。（3）收购双方及目标公司债权人代表组成小组，草拟并通过收购实施预案。（4）债权人与被收购方达
28、成债务重组协议，约定收购后的债务偿还事宜。（5）收购双方正式谈判，协商签订收购合同。（6）双方根据公司章程或公司法及相关配套法规的规定，提交各自的权力机构，如股东会就收购事宜进行审议表决。（7）双方根据法律、法规的要求，将收购合同交有关部门批准或备案。（8）收购合同生效后，双方按照合同约定履行资产转移、经营管理权转移手续，除法律另有规定外，应当依法办理包括股东变更登记在内的工商、税务登记变更手续。二、律师业务收购的全过程可以分为收购预备阶段、尽职调查阶段、意向达成阶段、并购执行阶段。在每一个阶段，律师都可以提供相应的法律服务，为当事人规避法律风险、并购项目的顺利进行提供保障。（一）收购预备阶段
29、收购预备阶段为收购方初步确定目标公司起至实施收购前的准备期间。律师在收购预备阶段的法律事务有:（1）根据收购方的需求，为其寻找收购目标。（2）协助收购方收集目标公司的公开资料和企业资信情况、经营能力等信息，在此基础上进行信息整理和分析，从公司经营的市场风险方面考查有无重大障碍影响收购活动的进行。（3）综合研究公司法、证券法、税法及外商投资等法律法规，对收购的可行性进行法律论证，寻求立项的法律依据。（4）就收购可能涉及的具体行政程序进行调查，例如收购行为是否违背我国收购政策和法律、可能产生怎样的法律后果、收购行为是否需要经当地政府批准或进行事先报告、地方政策对同类收购有无倾向性态度。（二）对目标
30、公司的尽职调查阶段律师应就收购方拟收购的目标公司进行深入调查，核实预备阶段获取的相关信息，以备收购方在信息充分的情况下做出收购决策。根据个案的不同，由律师灵活掌握需要调查的内容。1. 对目标公司基本情况的调查核实主要涉及：（1）目标公司及其子公司的经营范围；（2）目标公司及其子公司设立及变更的有关文件，包括工商登记材料及相关主管机关的批件；（3）目标公司及其子公司的公司章程；（4）目标公司及其子公司股东名册和持股情况；（5）目标公司及其子公司历次董事会和股东会决议；（6）目标公司及其子公司的法定代表人身份证明；（7）目标公司及其子公司的规章制度；（8）目标公司及其子公司与他人签订收购合同；（9
31、）收购标的是否存在诸如设置担保、诉讼保全等在内的限制转让的情况。2.对目标公司相关附属性文件的调查：（1）政府有关主管部门对目标公司及其子公司的批准文件；（2）目标公司及其子公司土地、房屋产权及租赁文件；（3）目标公司及其子公司与职工签订的劳动合同；（4）目标公司及其子公司签订的有关代理、许可证合同。3.对目标公司财产状况的调查：（1）公司的财务数据，包括各种财务报表、评估报告、审计报告；（2）不动产证明文件、动产清单及其保险情况；（3）债权、债务清单及其证明文件；（4）纳税情况证明。4.对目标公司管理人员和职工情况的调查：（1）管理人员、技术人员、职工的雇佣条件、福利待遇；（2）主要技术人员
32、对公司商业秘密的掌握情况及其与公司签订的保密协议、不竞争协议等；（3）特别岗位职工的保险情况。5.对目标公司经营状况的调查：（1）目标公司经营项目的立项、批准情况；（2）目标公司对外签订的所有合同；（3）目标公司客户清单和主要竞争者名单；（4）目标公司产品质量保证文件和对个别客户的特别保证情况；（5）目标公司广告协议和广告品的拷贝；（6）目标公司产品责任险的保险情况；（7）目标公司产品与环境保护问题；（8）目标公司产品的消费者投诉情况；（9）目标公司的特许经营情况。6.对目标公司及其子公司知识产权情况的调查：（1）目标公司及其子公司拥有的专利、商标、著作权和其他知识产权证明文件；（2）目标公司
33、及其子公司正在研制的可能获得知识产权的智力成果报告；（3）目标公司及其子公司正在申请的知识产权清单。7.对目标公司法律纠纷情况的调查：（1）正在进行和可能进行的诉讼和仲裁；（2）诉讼或仲裁中的权利主张和放弃情况；（3）生效法律文书的执行情况。（三）收购意向达成阶段律师在收购双方达成收购意向阶段，应在信息收集和调查的基础上，向委托人提示收购的法律风险并提出风险防范措施，必要时出具法律意见书，并为委托人起草或审查收购意向书。1.意向书通常包括以下内容：（1）收购标的。（2）收购方式及收购合同主体，是资产收购、出资转让还是其他，并根据收购方式的不同确定签订收购合同的主体。（3）收购项目是否需要收购双
34、方股东会决议通过。（4）收购价款及确定价格的方式。转让价格的确定通常有以下几种方式： 以被收购股权持有人出资时的股权价值作为转让价格； 以被收购股权对应的公司净资产值为转让价格； 以评估价格为转让价格； 其他确定转让价格的方式。（5）收购款的支付；（6）收购项目是否需要政府相关主管部门的批准；（7）双方约定的进行收购所需满足的条件。2.保障条款律师应向委托人提示意向书与正式收购合同的区别和联系，根据委托人的实际需要提示意向书应具备何种程度的法律约束力。鉴于收购活动中，收购方投入的人力、物力、财力相对较大，承担的风险也较大，作为收购方的律师，为使收购方获得具有法律约束力的保障，应提请委托人注意在
35、意向书中订立如下保障条款，以预防和最大程度降低收购的法律风险。（1）排他协商条款。此条款规定，未经收购方同意，被收购方不得与第三方以任何方式再行协商出让或出售目标公司股权或资产，否则视为违约，并要求其承担违约责任。（2）提供资料及信息条款。该条款要求目标公司向收购方提供其所需的企业信息和资料，尤其是目标公司尚未向公众公开的相关信息和资料，以利于收购方更全面地了解目标公司。（3）不公开条款。该条款要求收购的任何一方在共同公开宣告收购事项前，未经对方同意不得向任何特定或不特定的第三人披露有关收购事项的信息或资料，但有权机关根据法律强制要求公开的除外。（4）锁定条款。该条款要求，在意向书有效期内，收
36、购方可依约定价格购买目标公司的部分或全部资产或股权，进而排除目标公司拒绝收购的可能。（5）费用分摊条款。该条款规定，无论收购是否成功，因收购事项发生的费用应由收购双方分摊。3.附加条款在收购过程中，为避免目标公司借收购之名套取收购方的商业秘密，作为收购方律师，应在意向书中设定防范此类风险的附加条款：（1）终止条款。该条款明确，如收购双方在某一规定期限内无法签订收购协议，则意向书丧失效力。（2）保密条款。出于谨慎的考虑，收购双方往往在签订收购意向书之前即签订保密协议，也可在签订意向书的同时设定保密条款。保密条款的主要内容有：保密条款适用的对象。除了收购双方之外，还包括参与收购事务的顾问等中介服务
37、人员。保密事项。除了会谈、资料保密的要求外，还包括禁止投资条款，即收到目标公司保密资料的第三方在一段时间内不得购买目标公司的股权。收购活动中双方相互披露的各种资料的保密，通常约定所披露的信息和资料仅用于评估收购项目的可行性和收购对价，不得用于其他目的。 资料的返还或销毁。保密条款应约定，如收购项目未能完成，收购双方负有相互返还或销毁对方提供之信息资料的义务。（四）收购执行阶段律师在收购双方初步达成收购意向后，应协助委托人进行谈判，共同拟定收购合同，准备相关法律文件，协助委托人向政府主管机关提出申请。较为完整的收购合同包括主合同和附件两部分：1.收购主合同的起草收购合同的主合同，除标的、价款、支
38、付、合同生效及修改等主要条款外，一般还应具备如下内容：（1）收购项目合法性的法律依据。（2）收购的先决条件条款一般是指：收购行为已取得相关的审批手续，如当收购项目涉及金融、建筑、房地产、医药、新闻、电讯、通讯等特殊行业时，收购项目需要报请有关行业主管部门批准。收购各方当事人已取得收购项目所需的第三方必要的同意。至收购标的交接日止，收购各方因收购项目所做的声明及保证均应实际履行。在所有先决条件具备后，才履行股权转让和付款义务。（3）收购各方的声明、保证与承诺条款，包括： 目标公司向收购方保证没有隐瞒影响收购事项的重大问题； 收购方向目标公司保证具有实施收购行为的资格和财务能力； 目标公司履行收购
39、义务的承诺以及其董事责任函。（4）收购标的资产评估。（5）确定出资转让总价款。（6）确定转让条件。（7）确定出资转让的数量及交割日。（8）确定拟转让出资的当前价值。（9）设定付款方式与时间，必要时可以考虑在金融机构设立双方共管或第三方监管账户，并设定共管或监管程序和条件，以尽可能地降低信用风险，保障收购合同的顺利履行。（10）确定出资转让过程中产生的税费及其他费用的承担。（11）限制竞争条款。（12）确定违约责任和损害赔偿条款。（13）设定或有损害赔偿条款，即收购方如因目标公司在收购完成之前的经营行为导致的税务、环保等纠纷受到损害，被收购方应承担相应的赔偿责任。（14）设定不可抗力条款。（15
40、）设定有关合同终止、收购标的交付、收购行为完成条件、保密、法律适用、争议解决等其他条款。2.收购合同的附件一般包括：（1）目标公司的财务审计报告；（2）目标公司的资产评估报告；（3）目标公司土地转让协议；（4）政府批准转让的文件；（5）其他有关权利转让协议；（6）目标公司的固定资产与机器设备清单；（7）目标公司的流动资产清单；（8）目标公司的债权债务清单；（9）目标公司对外提供担保的清单；（10）联合会议纪要；（11）谈判记录。上述附件的内容，律师可以根据实际情况在符合法律法规的情况下，选择增减。3.特别提醒：收购合同的生效条款律师应当提请委托人注意，如收购项目涉及必须由国家有关部门批准的，应
41、建议委托人约定收购合同自批准之日起生效。其他情况下，可根据委托人实际情况约定合同生效条件和时间。（五）收购合同的履行阶段1.在收购履约阶段，律师工作主要包括：（1）为收购各方拟定“履约备忘录”，载明履约所需各项文件，并于文件齐备时进行验证，以确定是否可以开始履行合同。（2）委托人举行验证会议。（3）按相关法律法规的规定办理报批手续。（4）协助办理收购涉及的各项变更登记、重新登记、注销登记手续。2.律师协助收购方或目标公司起草或调取的、需要向相关政府主管部门报送的文件材料包括：（1）股东变更申请书；（2）收购前各方的原合同、章程及其修改协议；（3）收购各方的批准证书和营业执照复印件；（4）目标公
42、司董事会、股东会关于出资转让的决议；（5）出资变更后的董事会成员名单；（6）各方签订的并经其他股东签字或以其他书面方式认可的出资转让协议；（7）审批机关要求报送的其他文件。3.收购履约阶段的事务（1）收购款到账验收，出具报告书。在收购方支付全部转让款并将付款凭证传真给出让方后，在约定的工作日内，出让方指定的或双方约定的注册会计师对该转让金额是否到账予以验证，并将验证报告传真给收购方。（2）收购标的的交付及股东名册的变更。收购双方及目标公司应及时办理被收购资产的交割手续和被收购股权的变更登记手续，包括所涉资产权属变更需要办理的物的交付和权属变更登记手续，以及股权收购中目标公司股东名册变更和签发新
43、股东出资证明书等手续。（3）股东权利义务的移转。出资转让协议可以约定，转让标的交割之后，出让方将不再作为目标公司的股东而享有任何股东权利，亦不再承担目标公司的任何义务、负债或损失；收购方将成为目标公司的股东，并取代出让方继续履行目标公司发起人协议书及章程中规定的股东权利和股东义务。（4）新股东与公司其他股东应当签订新的合营（合作）协议，修订原公司章程和议事规则，更换新董事。签订新的合营（合作）协议与新章程后，公司签发新的股东出资证明书，变更公司的股东名册，并于变更后30日内向工商行政管理机关提交目标公司股东、出资、章程等变更登记申请或备案申请。4.特别提示律师应向委托人提示出资转让与出资转让合
44、同生效，即收购合同生效的区别。出资转让合同除法律法规明文规定需经主管部门批准生效，或者当事人约定了生效条件之外，一般自合同主体签字盖章之日起生效；而出资转让的生效以合同的生效为前提，但出资转让合同的生效并不当然意味着出资自合同生效时起转让，其生效根据公司性质有可能还需满足法律规定的条件或当事人约定的条件。第二节资产收购一、基本流程（1）收购方与目标公司或其股东进行洽谈，初步了解情况，进而达成收购意向，签订收购意向书。（2）收购方在目标公司的协助下对拟收购的目标公司资产及其上权利进行清理，进行资产评估，对目标公司的管理构架进行详尽调查,对职工情况进行造册统计。（3）收购双方及目标公司债权人代表组成小组，草拟并通过收购实施预案。（4）债权人与被收购方达成债务重组协议，约定收购后的债务偿还事宜。（5）收购双方正式谈判，协商签订收购合同。（6）双方根据公司章程或公司法及相关配套法规的规定，提交各自的权力机构如股东会就收购事宜进行审议表决。
