1、( 219) 第 六 节 绑 架 和 非 法 拘 禁 ( 224) 第 八 章 侵 犯 财 产 罪 ( 227) 第 一 节 偷 盗 罪 ( 227) 第 二 节 侵 占 罪 ( 233) 第 三 节 诈 骗 罪 ( 234) 第 四 节 抢 劫 罪 ( 239) 第 五 节 夜 盗 罪 ( 241) 2第 六 节 伪 造 罪 ( 244) 第 七 节 其 他 财 产 罪 ( 246) 第 九 章 刑 法 典 中 的 其 他 犯 罪 ( 251) 第 一 节 损 害 道 德 罪 ( 251) 第 二 节 妨 害 公 共 治 安 罪 ( 259) 第 三 节 危 害 国 家 主 权 或 行 政
2、管 理 罪 ( 265) 第 十 章 经 济 犯 罪 ( 276) 第 一 节 经 济 犯 罪 概 述 ( 277) 第 二 节 几 种 具 体 的 经 济 犯 罪 ( 281) 第 四 篇 刑 罚 及 其 执 行 ( 299) 第 十 一 章 刑 罚 理 由 和 刑 罚 种 类 ( 299) 第 一 节 刑 罚 的 正 当 理 由 ( 299) 第 二 节 刑 罚 种 类 ( 309) 第 十 二 章 刑 罚 制 度 ( 321) 第 一 节 量 刑 制 度 ( 321) 第 二 节 量 刑 情 节 ( 329) 第 三 节 缓 刑 制 度 ( 334) 第 四 节 假 释 制 度 ( 33
3、9) 第 五 节 减 刑 、 赦 免 和 追 诉 时 效 ( 343) 第 六 节 监 狱 ( 346) 主 要 参 考 书 目 ( 355) 第 二 版 后 记 ( 357) 3美 国 刑 法 的 价 值 基 础 第 二 版 代 前 言在 初 版 “ 说 明 ” 中 有 这 样 两 句 话 :“ 本 书 虽 然 包 含 作 者 某 些 研 究所 得 , 但 是 仍 然 保 持 了 著 述 的 客 观 性 。 为 节 约 篇 幅 , 对 许 多 具 体 法律 内 容 的 政 治 评 价 留 给 读 者 自 己 进 行 。 ” 因 为 如 果 进 行 政 治 评 价 ,势 必 褒 贬 失 称 ,
4、 这 在 思 想 开 禁 之 初 的 八 十 年 代 中 期 尚 有 初 春 寒 未尽 之 感 , 所 以 只 能 “ 节 约 篇 幅 ” 。 近 年 来 总 在 想 , 著 作 仅 有 客 观 性 是不 够 的 , 表 明 作 者 的 基 本 观 点 实 属 必 要 。 但 是 如 果 对 书 中 许 多 具 体法 律 内 容 一 一 进 行 评 价 , 又 会 走 向 另 一 极 端 。 于 是 想 出 了 一 个 折 衷办 法 , 对 美 国 刑 法 作 一 总 的 评 价 , 这 也 就 是 拙 著 修 订 时 主 要 想 说 的话 。美 国 刑 法 的 价 值 基 础 , 集 中 体
5、 现 为 公 正 性 与 功 利 性 的 结 合 。 现分 述 如 下 。一 、 美 国 刑 法 犯 罪 构 成 双 层 模 式 侧 重 显 示 刑 法 的 公 正 性美 国 刑 法 犯 罪 构 成 理 论 的 研 究 对 象 是 美 国 刑 法 中 犯 罪 构 成 双层 模 式 。 这 里 先 要 说 明 美 国 刑 法 究 竟 有 没 有 理 论 。 熟 悉 大 陆 法 的一 些 学 者 认 为 , 英 美 刑 法 理 论 浅 薄 , 甚 至 没 有 什 么 理 论 。 这 是 误 解 ,原 因 是 缺 乏 了 解 。 诚 然 , 两 种 法 系 的 理 论 色 彩 确 有 不 同 。 如
6、 果 说 大陆 法 的 理 论 重 思 辨 , 那 么 英 美 法 的 理 论 重 实 务 。 前 者 是 学 者 型 理论 , 后 者 是 法 官 型 理 论 。 以 因 果 关 系 理 论 为 例 , 大 陆 法 理 论 中 有 多1达 十 余 种 说 法 , 有 助 于 启 发 思 路 , 但 缺 乏 可 操 作 性 。 英 美 只 有 二 三种 , 主 要 是 一 种 即 近 因 说 , 重 心 放 在 困 扰 因 果 关 系 理 论 的 介 入 因 素上 , 基 本 方 法 是 对 原 因 在 介 入 因 素 存 在 的 条 件 下 导 致 结 果 的 可 能性 考 察 (概 率 分
7、 析 ) , 在 此 基 础 上 形 成 两 项 大 致 可 操 作 的 公 式 。 这 类似 经 验 总 结 , 但 的 确 是 理 性 认 识 , 虽 然 思 辨 色 彩 不 够 。 什 么 是 理 论 ?理 论 是 指 概 念 、 原 理 的 体 系 , 是 系 统 化 了 的 理 性 认 识 。 又 如 , 法 人 犯罪 , 大 陆 刑 法 理 论 坚 持 传 统 的 自 然 人 行 为 本 位 , 逻 辑 结 论 必 定 是 否认 现 实 生 活 中 实 际 存 在 的 法 人 犯 罪 现 象 (法 国 已 经 改 变 ) 。 英 美 刑法 则 从 社 会 实 践 出 发 , 承 认
8、 法 人 犯 罪 现 实 , 以 此 为 前 提 反 过 来 补 充传 统 刑 法 理 论 。 英 美 法 理 论 思 维 的 逻 辑 起 点 是 经 验 ( 经 验 往 往 包 含理 论 一 时 难 以 说 明 的 真 理 成 分 ) , 价 值 目 标 是 实 用 (这 样 的 目 标 容易 达 到 共 识 , 但 可 能 缺 乏 深 入 探 讨 的 推 动 力 ) 。 大 陆 法 理 论 思 维 的逻 辑 起 点 是 概 念 ( 概 念 本 身 即 为 理 性 认 识 的 成 果 ) , 价 值 目 标 是 完善 (此 目 标 难 以 达 成 共 识 , 但 留 有 充 分 讨 论 的
9、余 地 )。 思 维 起 点 和 目标 两 端 的 差 异 , 是 两 种 不 同 理 论 样 态 形 成 的 基 本 原 因 , 各 有 特 点 ,很 难 论 说 短 长 。 英 美 法 系 见 长 于 运 作 能 力 , 反 映 在 刑 罚 制 度 不 断 创新 上 ; 大 陆 法 系 见 长 于 想 象 能 力 , 表 现 在 犯 罪 构 成 理 论 的 丰 富 多 彩方 面 。 所 以 以 一 种 样 态 为 标 准 去 评 价 另 一 种 样 态 是 不 科 学 的 。 试举 两 例 予 以 说 明 。 一 例 是 刑 法 中 的 行 为 概 念 , 德 国 学 者 从 哲 理 角
10、度出 发 , 提 出 了 因 果 行 为 理 论 、 目 的 行 为 理 论 和 社 会 行 为 理 论 , 争 论达 数 十 年 之 久 。 美 国 学 者 根 据 法 典 用 语 “ voluntary act” (自 愿 行 为 ,有 意 识 行 为 )采 取 排 除 法 达 到 正 面 说 明 的 功 效 , 即 刑 法 中 的 行 为 排除 种 种 无 意 识 动 作 和 身 不 由 己 (身 体 受 强 制 )的 作 为 和 不 作 为 , 同时 依 据 行 为 素 质 和 法 制 价 值 将 “ 持 有 ” 视 为 一 种 行 为 形 式 。 再 如 犯罪 心 态 , 美 国 许
11、 多 州 的 刑 法 典 为 几 种 具 体 心 态 形 式 ( 如 蓄 意 、 明 知 、轻 率 、 疏 忽 ) 设 定 了 一 个 上 位 概 念 “ culpability” ( 应 受 谴 责 性 ) , 这 实际 上 是 罪 过 的 社 会 评 价 , 是 经 验 升 华 的 立 法 表 现 。 反 映 在 刑 法 理 论上 , 犯 罪 心 态 包 括 两 层 含 义A南非 30,648 -0.23 5.84 JASDAQ 61 -2.97 -14.87 巴西 61,991 0.20 -2.97 日本MOTHERS 582 -8.33 -25.72 拉美 墨西哥29,049 1.52 -1.65 注:上述指数(包括 MSCI 指数)收盘价与报酬率以本币计价/资料来源:Bloomberg。
