1、理 论 前 沿 死 刑 、 宪 法 与 国 家 学 说 论 死 刑 废 除 的 理 论 路 径 选 择 时 延 安内 容 提 要 ： 目 前 国 内 学 界 有 关 废 除 死 刑 的 主 要 论 述 可 以 归 纳 为 “ 文 明 抵 触 说 ” 、 “ 人 权 抵 触 说 ” 和 “ 宪 法 抵 触 说 ” 。 这 些 学 说 对 废 除 死 刑 提 出 了 有 益 的 论 证 ， 但 却 难 以 形 成 有 说 服 力 的 主 张 。 从 我 国 的 国 家 性 质 、 社 会 制 度 及 国 家 职 能 出 发 ， 应 当 认 为 ， 死 刑 是 不 符 合 我 国 宪 法 以 及 主
2、 流 政 治 学 说 所 确 定 的 国 家 性 质 和 职 能 理 论 的 。 从 现 时 社 会 发 展 水 平 看 ， 死 刑 的 存 在 不 符 合 我 国 国 家 和 社 会 建 设 的 基 本 要 求 。 有 关 死 刑 废 除 的 “ 国 家 性 质 及 职 能 抵 触 说 ” 的 提 出 ， 符 合 社 会 主 义 国 家 实 现 “ 每 个 人 的 自 由 发 展 ” 的 基 本 理 念 ， 也 有 利 于 明 确 人 民 民 主 专 政 社 会 主 义 国 家 中 公 民 与 国 家 的 关 系 。 关 键 词 ： 死 刑 人 权 国 家 性 质 及 职 能 抵 触 说 民
3、 意 宪 法 抵 触 说 时 延 安 ， 中 国 人 民 大 学 刑 事 法 律 科 学 研 究 中 心 特 聘 研 究 员 ， 中 国 人 民 大 学 法 学 院 教 授 。 一 引 言 死 刑 存 废 成 为 中 国 刑 事 法 学 界 讨 论 的 热 点 话 题 ， 不 过 短 短 十 几 年 时 间 。 最 近 两 个 刑 法 修 正 案 对 死 刑 规 定 的 修 改 中 废 除 了 个 犯 罪 的 死 刑 ， 也 引 发 了 社 会 舆 论 的 关 注 。 尤 其 是 在 刑 法 修 正 案 （ 九 ） 的 立 法 过 程 中 ， 对 于 是 否 废 除 走 私 核 材 料 罪 、
4、 强 迫 卖 淫 罪 、 战 时 造 谣 惑 众 罪 的 死 刑 形 成 较 大 争 论 。 对 于 刑 事 法 学 界 废 除 死 刑 论 者 而 言 ， 目 前 的 刑 法 立 法 成 果 ， 让 他 们 看 到 了 一 线 曙 光 ， 并 开 始 为 中 国 最 终 废 除 死 刑 进 行 理 论 准 备 。 最 近 几 年 ， 宪 法 学 者 也 开 始 关 注 这 个 话 题 ， 并 尝 试 运 用 宪 法 知 识 为 限 制 和 废 除 死 刑 寻 找 突 破 口 。 不 过 ， 有 关 废 除 死 刑 的 讨 论 目 前 只 局 限 于 学 术 层 面 ， 还 没 有 进 入 更
5、 为 广 泛 的 公 共 讨 论 空 间 ， 在 知 参 见 陈 丽 平 ： 走 私 核 材 料 罪 等 不 应 取 消 死 刑 ， 法 制 日 报 年 月 日 第 版 。识 界 内 部 也 没 有 形 成 讨 论 的 氛 围 。 换 言 之 ， 目 前 在 其 他 知 识 领 域 中 ， 充 其 量 只 有 关 于 死 刑 问 题 的 情 绪 化 表 达 ， 尚 没 有 运 用 本 学 科 知 识 对 这 一 重 大 问 题 进 行 理 论 上 的 梳 理 和 剖 析 。 在 死 刑 废 除 论 者 看 来 ， 目 前 阻 碍 废 除 死 刑 的 因 素 主 要 有 三 个 ： 主 流 民
6、意 、 现 时 国 情 和 传 统 文 化 。 这 三 个 因 素 ， 既 是 大 多 数 死 刑 保 留 论 者 的 基 本 理 由 ， 也 是 死 刑 渐 进 废 除 论 者 主 张 “ 渐 进 ” 的 现 实 根 据 。 从 刑 罚 目 的 视 角 分 析 ， 死 刑 保 留 论 的 立 场 主 要 基 于 报 应 ， 其 正 当 性 论 证 可 以 从 “ 正 义 ” 中 寻 求 支 持 。 死 刑 废 除 论 者 的 理 由 更 多 是 从 死 刑 的 正 当 性 角 度 进 行 的 分 析 ， 而 且 往 往 会 超 越 刑 罚 理 论 本 身 去 探 讨 问 题 。 不 过 ，
7、双 方 在 某 些 方 面 也 存 在 着 共 识 ， 就 是 死 刑 并 没 有 一 般 威 慑 效 果 ， 死 刑 实 际 适 用 规 模 对 于 维 护 社 会 治 安 和 国 家 安 全 也 没 有 正 向 的 促 进 作 用 。 实 际 上 ， 死 刑 保 留 论 者 和 死 刑 渐 进 废 除 论 者 都 看 到 ， 死 刑 有 一 个 “ 不 足 为 外 人 道 ” 的 功 能 ， 就 是 个 案 的 适 用 有 利 于 促 进 社 会 团 结 ， 凝 聚 公 众 以 朴 素 正 义 追 求 为 基 础 的 社 会 共 识 。 在 舆 论 滔 滔 的 情 形 下 ， 不 适 用
8、死 刑 是 违 背 公 议 的 ， 而 适 用 死 刑 会 得 到 广 泛 的 支 持 ， 有 利 于 促 进 执 政 者 的 权 威 。 从 这 个 角 度 看 ， 民 意 、 国 情 和 文 化 上 的 考 量 ， 实 际 上 都 是 为 死 刑 这 种 功 能 寻 找 理 论 根 据 和 现 实 依 据 而 已 。 可 以 说 ， 在 这 一 点 上 ， 死 刑 保 留 论 者 与 死 刑 渐 进 废 除 论 者 都 具 有 明 显 的 功 利 主 义 色 彩 。 废 除 死 刑 论 者 所 持 论 据 很 多 。 目 前 ， 我 国 学 者 以 及 国 外 的 “ 劝 进 者 ” 主
9、要 给 出 三 条 理 论 路 径 ： 一 是 将 废 除 死 刑 视 为 全 球 潮 流 ， 并 将 此 作 为 “ 文 明 国 家 ” 的 一 个 指 标 来 看 待 ， 可 概 括 为 “ 文 明 抵 触 ” 路 径 ； 二 是 认 为 死 刑 是 违 背 人 权 的 ， 并 以 一 些 国 际 规 范 性 文 件 作 为 理 论 支 持 ， 可 概 括 为 “ 人 权 抵 触 ” 路 径 ； 三 是 从 宪 法 出 发 认 为 死 刑 是 违 反 宪 法 规 范 的 ， 可 概 括 为 “ 宪 法 抵 触 ” 路 径 。 这 三 条 理 论 路 径 ， 都 是 试 图 从 规 范 的
10、视 角 论 证 死 刑 的 不 正 当 性 。 此 外 ， 针 对 民 意 问 题 ， 有 的 研 究 也 是 想 证 明 民 意 表 达 的 不 确 切 性 、 观 察 和 收 集 民 意 的 随 机 性 、 民 意 随 着 时 代 和 社 会 发 展 的 变 异 性 ， 甚 至 将 民 意 与 刑 罚 民 粹 主 义 混 同 起 来 ， 进 而 消 减 民 意 对 死 刑 废 除 的 阻 碍 作 用 。 然 而 ， 值 得 注 意 的 是 ， 民 意 对 于 死 刑 正 当 性 证 成 方 面 并 没 有 决 定 意 义 ， 看 起 来 对 民 意 的 尊 重 是 一 种 民 主 的 表
11、现 ， 然 而 尊 重 民 意 表 达 与 民 意 的 可 接 受 性 不 能 简 单 等 同 。 如 果 民 意 是 无 数 个 体 无 权 做 出 决 定 的 意 思 表 示 ， 那 么 ， 这 种 民 意 不 应 作 为 政 策 选 择 的 根 据 ， 更 不 能 作 为 立 法 的 基 础 ， “ 多 数 人 的 暴 政 ” 之 所 以 形 成 ， 就 是 将 两 者 混 同 、 不 加 区 分 所 致 。 死 刑 应 否 被 废 止 ， 与 死 刑 的 正 当 性 判 断 有 关 。 目 前 的 三 条 理 论 路 径 所 指 ， 都 意 图 论 证 死 刑 的 不 正 当 性 ，
12、其 中 “ 宪 法 抵 触 说 ” 试 图 回 归 到 实 定 法 角 度 进 行 论 证 ， 不 过 ， 在 宪 法 文 本 无 法 提 供 相 关 法 律 资 源 的 情 况 下 ， 则 还 是 要 寻 求 宪 法 精 神 和 理 念 的 支 持 ， 在 这 种 情 况 下 ， 其 论 证 的 场 域 实 际 上 是 在 超 宪 法 文 本 层 面 讨 论 问 题 的 。 本 文 认 为 ， 这 三 条 理 论 路 径 并 不 能 充 分 地 论 证 死 刑 的 非 正 当 性 ， 在 我 国 提 倡 废 除 死 刑 ， 应 从 主 流 的 国 家 学 说 入 手 ， 论 证 死 刑 的
13、存 在 是 不 符 合 我 们 对 社 会 主 义 国 家 的 基 本 认 识 的 。 这 并 非 一 般 性 地 回 答 “ 国 家 杀 人 的 权 力 从 何 而 来 ” ， 而 是 要 论 证 死 刑 的 存 在 不 符 合 我 们 建 设 社 会 主 义 国 家 的 初 衷 和 理 念 。 死 刑 、 宪 法 与 国 家 学 说 边 沁 的 评 论 可 以 为 此 提 供 注 脚 。 他 说 ： “ 当 民 众 对 法 律 满 意 时 ， 他 们 自 觉 地 协 助 法 律 的 实 施 ， 而 当 他 们 不 满 意 时 ， 他 们 自 然 会 不 予 协 助 ； 倘 若 他 们 不
14、积 极 阻 碍 攀搀栀琀洀氀砀/前台访问/search.html?vt=list&fileType=-1&p=0&hotKeyword=NOTES&u=-1&t=&d=0&n=00016&n=0001203.208.60.700愀搀栀琀洀氀/Kg前台访问/p-373997.html46.229.168.1350攀瀀栀琀洀氀耀騀絾/前台访问/search.html?vt=list&fileType=6&p=0&hotKeyword=%E5%8E%9F%E4%BA%A7%E5%9C%B0&u=-1&203.208.60.670猀攀愀爀挀栀栀琀洀氀瘀琀氀椀猀琀愀洀瀀昀椀氀攀吀礀瀀攀愀洀瀀瀀愀洀瀀栀漀琀攀礀眀漀爀搀愀洀瀀甀愀洀瀀騀絾/前台访问/search.html?vt=list&fileType=5&p=0&hotKeyword=%E4%B8%93%E4%B8%9A%E9%9F%B3%E5%93203.208.60.470淐挀瀀栀琀洀氀/前台访问/search.html?vt=list&fileType=1&p=0&hotKeyword=SCOPARONE&u=-1&t=&d=-1&n=,203.208.60.700満猀攀愀爀挀栀栀琀洀氀瘀琀氀椀猀
