1、刊于上图讲座专刊2006 年第 11 期 丁伟，1958 年生，上海市人，现任上海市人大常委会委员、市人大法制委员会副主任委员、 华东政法学院教授、博士生导师，兼任中国国际司法学会副会长，司法部专家咨询委员会委 员、国家司法考试命题委员会委员，中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员。曾在欧美留学、 讲学，并受聘担任澳门政府法律翻译办公室首席中国法律专家多年。出版及合作出版著作 20 余部，发表学术论文百余篇，曾获省部级科研成果一等奖五项、二等奖三项，享受国务 院政府特殊津贴。 曾获第三届中国十大杰出中青年法学家提名奖， 首届上海市十大优秀中青 年法学家等称号。 我想借此机会向各位解读一下新修订的上海
2、市环境保护条例中的有关问题，另一方 面我想就此条例修订过程中的一些问题向各位作一解释。 在讲座过程中我会专门安排时间向市民同志做一汇报， 我们所采纳的市民的意见以及不 被采纳的意见的理由。 大家都知道， 上海市环境保护条例 是于 2005 年 10 月 28 日即在上海市的十二届人大 常委会二十三次会议上被审议通过的。 按照此条例的规定， 从 2006 年 5 月 1 日起开始生效。 然而到目前为止，仍然有效的现行的环境保护条例是在 1994 年 12 月通过的，沿用至今 已有二十多年。从 1994 年 12 月 8 日通过后，在 1997 年 5 月作过一次修正，那次修正涉及 面较小。而此次
3、重新修正，我们并没有采用废旧立新的方式，而是在 1994 年条例的基础上 作一修改。从章节到条文的编排规定来说都作了收缩，从原来的 67 条改为现在的 60 条，对 章节也作了一定的调整，但实体内容大大充实了。 首先，我介绍一下修改这部条例的难度。在立法过程中，对上海市环境保护条例的 修改存在一定的困难，其中包含了两方面的问题：其一，是国家的立法相对滞后。 上海市 环境保护条例和国家的环境保护法存在着下位法与上位法的关系。现行有效的中华 人民共和国环境管理保护法是在 1989 年开始实行的，使用至今未作任何修改。而上海现 行的条例制定于 11 年前，其中也并无重大改动。而在此期间在环保问题上不
4、断出现新的变 化。根据立法法一般规定，对某一个事项作出重大修改，地方立法是很难突破国家法之 规定的。例如，对于环境污染的处罚，即在加强处罚的力度方面，地方立法要突破的空间就 非常有限了。这就是一个难题了，所谓下位法是很难突破上位法的禁区的。当然，我们在与 上位法不冲撞的前提下，如何加强处罚力度方面作了些努力，也取得了一些效果。 其二，就上海的经济发展而言，近几年来始终走在了全国的前列，也为此付出了很 高的代价，包括在环保方面。众所周知，上海是国家的重化工生产基地之一，它的地理 面积又十分有限，属于“弹丸之地” ，环境的承载能力极其有限。所以，上海经济、社会 的发展与环保之间的这种冲突，就比其它
5、地区显得更加尖锐。因此，在这次立法过程中 面临的另外一个难题就是：如何在与国家法的规定不相抵触的情况下，怎么样针对上海 在环保中出现的新问题，包括在执法中存在的问题，加强上海在环保立法中的力度，减 以以科科学学发发展展观观为为统统领领， 进进一一步步强强化化本本市市的的环环保保法法律律 解解读读新新近近修修订订的的上上海海市市环环境境保保护护条条例例 主讲：丁伟 少执法成本，加大惩治力度。在上述各个方面确实面临着不少难题，我们也做了一些有益 的尝试，取得了一定的效果。 今天，我想讲四个大问题。第一：在新的形势下，修订上海市环境保护条例的必要 性和紧迫性；第二：在条例修订的过程中，我们所要把握的
6、几个原则；第三：这次条例修订 过程中的几个重点；第四；在条例修订过程当中，我们公开征求市民意见的情况。 首先介绍第一个问题。我们知道，环境保护是可持续发展的重要内容，它事关城市的安 全与市民的身体健康。随着经济和社会的发展，在市民生活质量提高的同时，环保意识也在 不断地增强。所以，环境问题日益受到社会的关注。在新形势下来修订条例，应该讲是刻不 容缓的。 我们可以从以下几个方面，来认识这次修订条例的必要性和紧迫性：第一个方面，修订 条例是实现“三个代表”的重要思想，落实科学发展观的重要举措。环保问题涉及到城市的 安全问题，也涉及到社会的和谐发展、社会的稳定和安全，更涉及到千家万户的切身利益， 与
7、每一个市民的身体健康都是密切相关的。 所以， 环保问题也被视为可持续发展的重要内容。 因此，我们加强环保立法工作就是一项落实科学发展观的重要举措。对于这个问题，中央有 关领导同志也曾有过专门的论述。比如，2005 年的 3 月 12 日，胡锦涛总书记在“中央人口 资源环境工作”座谈会上指出：做好人口资源环境工作必须坚持以科学的发展观为指导，大 力发展循环经济，建立资源节约型、环境友好型的社会。3 月 23 日，上海市委、市政府在 贯彻落实 “中央人口资源环境工作座谈会” 的精神时， 也强调了本市要以科学发展观为统领， 以构建和谐社会为目标，走出一条科技含量高，经济效益好，资源消耗低，环境污染小
8、的新 型工业化路子，努力建设资源节约型、环境友好型城市。所以说，完善上海的环保立法，将 建设资源节约型、环境友好型的社会纳入到法治化的轨道，其意义是十分重大的，而且对上 海的经济发展而言，也是影响深远的。我们把党的中心工作的重点，政府工作的难点和人民 群众关心的热点问题作为人大立法的一个重要的计划内容，且付诸实施，这也是近几年来， 上海人大立法工作的一个特点。 第二个方面， 修订条例是以与时俱进的态度， 对国家立法的规定作出细化和补充规定的 客观需要。国家立法是针对整个国家的，相对而言其立法就比较宏观、原则。而地方可以根 据国家立法的规定，结合本地区实际情况做出一些细化与补充的规定。所以说，对
9、国家立法 的规定作出细化与补充规定是地方立法的一个功能。我刚才也提及，就整体而言，我们国家 的环保立法相对滞后。这个“相对滞后”就是指：作为环境保护的基本法中华人民共 和国环境保护法 （1989 年制定至今，一直未曾修改过）比较滞后。可是，我们也应该注意 到，在环保领域有一些相关的单行法，而这些法的进程还是比较快的。例如，在 2000 年的 时候，通过了中华人民共和国环境影响评价法 ；同年，又通过了中华人民共和国大气 污染防治法 ；在 1995 年的时候， 修订了中华人民共和国水污染防治法 ；于 1996 年通 过了中华人民共和国环境噪声污染防治法 ；在 2004 年又修订了中华人民共和国固体
10、废 物污染环境防治法 ；在 20022003 年间，通过了中华人民共和国放射性污染防治法 、 中华人民共和国清洁生产促进法 ， 这些都是属于全国人大层面的。 从国务院的层面来看， 于 1998 年通过了建设项目环境保护管理条例 ；在 2002 年通过了排污费征收使用管理 条理 ；于 2000 年又通过了中华人民共和国水污染防治法实施条例 。综上所述，除了基 本法相对滞后以外，在其他环保领域当中的单行法、部门法并不滞后。 我刚才列举的一系列单行环保法律， 对上海的立法而言都是属于上位法， 有些是直接的 上位法，而有些是相关的上位法。而且这系列的法律，都是在上海现行的环保条例制定以后 才出台的（现
11、行的上海市环境保护条例颁布于 1994 年） 。因此，上海现行法律的规定实 际上与国家立法比较就显得滞后了，而且条例中的部分内容与国家立法规定是不相一致的。 所以，就需要通过这次修订加以改进，即根据国家法制统一原则，下位法就得随着上位法进 行调整。 在近几年当中， 上海在环境保护方面也出现了新的问题， 也需要及时地通过修订法律的 方式， 使得法律能够与时俱进。 在现行条例颁布以后， 无论上海市人大也好， 政府机关也罢， 也相继地实施了一些办法。比如，市人大于 2001 年审议通过了上海市实施大气污染防治法 的办法；市政府通过了饮食服务污染防治等一系列配套的政府规章。所以，这次条例修订的 定位就
12、是：上海市环境保护的基本法。也就是说，它的内容是非常广泛的、综合的、全方位 的。因此，不但需要对上位法的规定进行细化与补充，而且有必要对上海现有的环保方面的 法律与政府规章进行整合。近几年来，在政府规章当中，一些行之有效的做法也有必要上升 成为人大的立法。 第三个方面，针对上海环境保护工作面临的新情况，及时地解决新问题。目前，从上海 环境保护工作来看，自 2000 年起上海开展了两轮“环保三年行动计划” ，采取了一系列环境 保护措施， 尤其是政府加强了对环保的投入。 在环保方面的投入已经相当于本市国民生产总 值（GDP）的 3%以上，百分比看似并不高，但技术力度比较大，即财政力度也就比较大了。
13、 因此，通过这些措施，本市的环保工作取得了显著成效。可是与国际大都市的目标和人民群 众的要求相比，应该说还是有较大差距的。例如，在上个星期的“党代会”上，陈良宇同志 所作的报告就提到了上海经济发展面临十大问题，其中之一就是环保问题。因此，上海与国 外先进的发达城市相比较，依然存在着很大的距离。就目前而言，上海的水环境质量还未达 到环境功能区划的要求。在空气环境当中，二氧化硫的浓度是现在欧洲城市平均值的 3.5 倍，空气当中颗粒物的浓度相当于纽约的 3.5 倍。另外，老百姓反映非常强烈的夜间建筑工 地施工所产生的噪音污染问题；固体废物的污染问题；农业污染源问题等都是严重存在的。 与此同时，随着经
14、济和社会的快速发展，环保工作也面临着一些新情况，也出现了一些 新问题。比如，这次市政府在提案说明的时候（即提出环保议案的时候，还有一个说明） ， 就提到了四个方面的问题：第一，污染控制方面是重末端治理，轻源头控制；第二，微生物、 菌剂的环境安全等新的环境问题不断地产生，缺乏相应的制度加以规范；第三，原来规定的 一些管理措施，已经不适应市场经济条件下环境管理的需要。比如，企业的限期治理，责令 停业、关闭等管理措施，仍然是按照计划经济条件下行政隶属关系，由企业所属的政府部门 来作出决定；第四，环境执法成本高，违法成本低，相关的管理部门难以有效地制止环境违 法行为。所以，这些问题都需要在立法当中加以
15、解决。 第四个方面，从法律层面来看，强化本市的环保立法，降低执法成本，增加违法成本。 这个问题已经成为本市环保工作当中的当务之急，需要在立法过程中加以解决。我们知道， 环境污染和一般的违法行为相比较， 一个很重要的区别就在于其执法成本非常高， 违法成本 又相对低。例如，在 1994 年制定现行的环保条例时，市环保局处罚的环境违法案件仅仅是 8 件。时至 2004 年，就上升为 158 件，也就是说十年间就增长了 20 倍。由于执法人员有限， 又受到了技术条件的限制， 因而对有些排污企业就无法进行在线监察， 其中调查取证的难度 实在是太高了。因为，环保污染和一般的民事危害不同，虽然法律也规定了受
16、害人有权提出 民事赔偿，但是举证成为了难题。 老百姓经常反映：高架上的汽车噪声污染相当严重，应该找谁索赔呢？其实，这个在立 法上也有难度。因为，环境污染是在瞬间完成的，当环保部门赶赴实地监测时已经无法取证 了。当然，有些是属于持续性的，譬如水污染。总而言之，执法的成本相当高，有些企业偷 偷地排污， 将一些处理污染的装置设备都予以关闭， 事后执法部门调查的时候就显得困难重 重了， 这就需要请专门的检验机构利用专门的仪器进行检测， 这样势必成本又很高了。 然而， 违法成本又非常低。例如，现时上海面临的很大问题就是水污染。可是，按照现有的国 家法律规定对其进行行政处罚，最多也就是收取排污费（最高 1
17、0 万元） 。根据我们了解，一 家中小型的造纸厂，其排污装置开动一天的话，成本也要 10 万元。遇到某些没有社会公德 心的企业，它们就关闭了排污设备，即使查出了被处罚也就是 10 万元钱而已。所以，企业 的违法成本很低就成了一个重要的问题。现在，环保部门有一个调查估计：目前企业交纳的 排污费只相当于污染治理成本的 1/9。 同时， 现行的法律法规对水污染查治的力度非常有限。 譬如， 水污染防治法 、 排污费征收使用条例规定了：超标排放水污染物最多是 3 倍缴 纳排污费，而没有相关的行政处罚。所以，根本不能有效地制止水污染超指标排放问题。因 而，这些问题都需要通过立法加以研究，能否根据上海的实际
18、情况，在不违反国家法规定的 情况之下，作出相应的调整。因此，这个问题在此次修订过程中，就成为了一个重点问题需 要研究并加以解决。 接着，介绍一下第二个大问题：在条例修订当中，我们需要注意把握的几项原则。 第一个原则：贯彻科学的发展观。在修订条例中的第一条就规定了本条例的宗旨是：为 了保护和改善本市的环境，保障市民的身体健康，促进经济和社会的可持续发展。这就体现 了比较先进、科学的立法观念。当然，科学的发展观并不仅仅出现在立法宗旨中，也融入一 些具体的条文之中。 第二个原则：环境保护与经济、社会发展并重的方针，实行环境与社会发展综合决策， 促进循环经济发展，实现经济效益、社会效益和环境效益的统一
19、。这是一条“倡导性”的规 定，倡导性本身也是立法的功能之一。因为，立法的功能具有多样性。所以， “倡导性”也 是法的功能之一。 此项原则反映了这部法的理念是比较先进的， 而且具有比较鲜明的时代特 征。 第三个原则：充分发扬立法民主，这是在修改条例过程中所要把握的基本原则之一。我 们广泛听取社会各界的意见，比如在草案的起草阶段就进行了专题调研，初步形成稿子以后， 又以座谈会、信函等方式征求相关管理部门的意见，上报市政府之后，又由其法制办专门组 织听取了发展改革、经济、规划、建设、公安、工商、水务、市容环卫、绿化、海洋等相关 管理部门，以及区县政府的意见。接着，进入市人大一审阶段，此时人大城建环保
20、委员会就 召开座谈会，听取了部分市人大代表的意见和区人大环保工委的意见，再有区环保部门和一 些专家学者的意见。一审以后，这个修订草案就进入了法制委，在法制委、法工委统一审议 的过程当中，在解放日报 、 新民晚报 、 上海法治报 、东方网、上海人大公众网等媒体 上，均公布了修订草案的征求意见稿。我们还专门设立了热线电话和电子信箱，组织专人来 接受、接听市民的来电、来函。在短短的一个月当中，总共收到来电、来信（包括邮件）403 件，对草案的修订提出了 530 多条意见和建议。我们还将修订草案印发给部分市人大代表， 各区县人大常委会以及一些社会团体，征求大家的意见。而且在二审过程当中，我们分别召 开
21、了五次座谈会，其中有部分民营中小型企业代表、部分外商投资企业的代表、国有企业的 代表、曾有过环保违法记录的企业代表，还有市政府有关部门的意见。通过广泛的征求意见， 就为法制委统一的审议创造了有利的条件。在征求意见的过程当中，一些合理的意见和建议 也得到了采纳。 第四个原则，在与上位法不抵触的前提下，解决地方立法的难点。我刚说过，上位法相 对滞后，根据国家法制统一原则，地方立法是不得直接冲撞上位法的。所以，如何在不冲撞 上位法的情况下，解决上海的实际问题，这就是我们遇到的难点。从上海的环境污染情况而 言，水污染问题首当其冲。国家的环境保护法与水污染防治法，都没有规定对水污染可以进 行行政处罚，仅
22、规定了征收排污费。根据行政处罚法的规定：如果对某一行为，上位法 没有规定可以设置行政处罚的话，则下位法就不得设置。这也是行政立法的一个基本原则。 因此， 这个方面就成为立法过程中的一个难点。 我记得环保部门的主要领导也曾和我们沟通 过几次，徐祖信局长曾表示： “这一条是我们的底线，若这条底线改动的话，修改此条例也 就毫无意义了。 ”我们认为： “对你们而言，这条是底线，对我们来说也一样。因为，人大法 制委主要的功能之一就是要保证立法的合法性，不得与上位法直接碰撞。上海的一举一动， 全国各地都看得一目了然， 各路媒体 （包括海外媒体） 对上海发生的变化都十分敏感。 所以， 我们工作的底线就是：在
23、立法问题上，不要出现重大的争议。 ”也有些同志认为： “针对这个 问题，北京立法是规定可以进行行政处罚的。现时，许多政府部门都反映，我们似乎过于保 守了。 ”我们认为： “北京是有北京的做法，但不能因为北京做了，上海也就跟着做。 ” 大家知道，从去年开始，全国人大非常注重贯彻国家法制统一的原则。在过去，地方 立法制定以后，待通过后也就生效了。虽然该条例需要送全国人大进行审查。但是条例颁 布以后，按照规定时间就生效了，备案是在事后（备案并无专门的机构，而是由全国人大 法工委进行备案审查，即属于被动审查，一般不会出现大问题） 。可从去年开始，为了贯 彻这个统一原则，全国人大法工委专门成立了一个法规
24、审查备案室，它是法工委下的专门 机构，属于正局级单位。这样一来，就由过去的被动审查变为了主动审查。所以，上海的 立法必须谨慎。后来，环保部门又提出一个建议：根据中华人民共和国大气污染法来 处罚水环境污染事宜，这显然不妥当，即在法律适用上发生了错误。 在新形势之下，我们的工作确实面临严峻的挑战。现时，对于政府的一些议案（包括人 大其他部门的一些议案） ， 法制部门负责统一审议。 然而， 我们的工作不仅仅只是 “亮红牌” ， 问题需要找出来，更重要的则是解决问题。因此，我们除了说“不行”以外，还得走出一条 路子，在不冲撞国家立法的情况下，在立法的技术和技巧上动些脑筋。在这方面，我们确实 也进行了些
25、探索，寻找了一些方式。比如，在审议过程中我们发现， 中国人民共和国水污 染防治法第十五条规定了：超过国家或者地方规定的污染物排放标准的，按照国家规定缴 纳超标准排污费。此项规定很简单，它针对的是一般的超标准排污行为。因此，缴纳排污费 只是一般的管理行为，不属于行政处罚。而且在法律责任这一章里面，它没有对一般的超标 准排污设置法律责任。根据上位法的规定，我们对一般的排污行为，地方立法当然不能轻易 地设置一项行政处罚。但是，这个规定并不妨碍我们根据上海的实际情况作出相应的措施。 例如，对于一些严重超标的，且对于环境污染造成重大损害结果的排污行为，我们可以考虑 把它作为一种国家法没有规定的新行为。因
26、此，在条例中规定：对于严重的排污行为，违反 本条例第三十三条第 1 款直接向环境排放水污染物的， 或者向城市污水集中处理设施排放一 类水环境污染物，超过国家标准，或者本市规定的排放标准，而且严重污染水环境的，由市 或区县环保部门责令限期改正，处一万以上，十万以下的罚款。所以，这条规定就属于上海 的创制性规定。 这种规定就是在国家立法规定的原则下， 我们对于国家立法没有具体规定的 作出一些细化、补充规定。同时，也就起到了地方立法弥补国家立法不足之处的功能，我们 也达到了提高执法力度，提高违法成本，提高对违法行为的整治力度的目的，不仅没有直接 地冲撞上位法，而且还是对其的一个补充。所以，开展地方立
27、法工作不但要坚持国家法制统 一的原则，而且又要具备一定的智慧与立法技巧。 接着，谈谈第三个大问题：这次条例修订的重点。此次修订，所涉及的面比较广泛，基 本上就是理顺了上海地方环保立法与国家环保立法的关系。 同时， 也理顺了上海地方立法与 政府规章之间的关系， 进一步确定了该条例作为上海环境保护基本法的地位。 这次修订主要 集中在以下五个方面： 第一，进一步明确了各级政府的环保责任。条例的第四条第 1 款规定：本市各级人民政 府，应当对本行政区域的环境质量负责，实行环境保护行政首长负责制。每届政府应当根据 环境保护规划，制定任期内的环境保护目标和年度实施计划，并且保证一定的财政资金投入 环境保护
28、工作（关于资金投入方面，是我们这次特意增加的一个内容） 。条例的第五、六条规 定了环保部门实行统一监督管理。例如第五条规定：市环保局是本市环保行政主管部门，对 全市的环境保护工作实施统一的监督管理，并负责组织实施条例。区、县环保行政主管部门， 对本行政区域内的环保工作实施统一监督，业务上同时受市环保局的领导。这个表述在审议 过程当中，就出现了不同的意见。因为，环保部门在管理体制上，没有实行垂直管理，即通 常说的“拉条” ，这就不比工商部门是垂直领导的。但是，环保部门却坚持几个理由：其一， 环保工作有它的特殊性。环境污染有的时候是跨区域发生的，就应当是全市统筹考虑；其二， 各个区环保局局长任命的
29、时候，一般都要听取市环保局的意见（原来的环保条例也是这么规 定的，现在加以修改就显得不合适了，综合各方面意见之后，我们对这条采取了保留的态度， 即规定业务上同时受市环保局的领导，这也便于市环保部门的统一监管，加强监督） 。原来在 草案的第六条当中，还有如下的表述：对区、县环保部门作出的违法决定，市环保局应当责 令其改正，或者撤消。然而，我们在统一审议的时候，却感到如此表述存在着两个问题：第 一，市环保局和区环保局之间，只是业务上的领导关系，就是没有隶属关系。即市环保局主 动的撤消区环保局的行为， 这种做法与地方组织法当中的关于政府工作部门对同一级人民政 府负责，而不是对上一级人民政府的工作部门
30、负责的规定不一致；第二，从修订草案的表述 而言，它仅是指违法行为可以撤消。可是，究竟哪些违法行为可以撤消呢？即这个违法行为 的内涵是不清楚的。然而，按照行政许可法 、 行政处罚法的规定，上级机关可以撤消 下级行政机关的行政许可，可以改正其错误的行政处罚。所以，即使要规定的话，也必须对 违法行为进行必要的界定。修订之后的第六条表述如下：对区、县环保部门做出违法的行政 许可、行政处罚或者其他决定，市环保局应当责令其改正。对区、县环保部门应当依法处理 的事项， 而不予以处理的， 市环保局应当责令其改正。 这样的表述就与国家的法律相符合了， 而且也有助于防止区、 县环保部门由于地方保护主义方面的因素，
31、 而袒护、 庇护有关的违法、 违规行为。 现时，有很多区在环保方面采取以邻为壑的政策。例如，废旧垃圾的处理设施场所，往 往设置在区与区交界处。实际上，这样的做法不合常理。所以，就需要加强监督，这也是本 次立法当中一个重点，即进一步明确各级政府的环保职能。 第二， 保障市民对污染的检举权， 以及信息咨询权等环境权利。 原来的条例第六条规定： 公民有享有良好环境的权利， 有保护环境的义务。 一切单位和个人， 对污染破坏环境的行为， 有检举和控告的权利。这条规定从立法的表述而言，它把权利和义务等同起来了，并没有突 出权利部分。而且其内容也比较空洞，属于一种“宣示性”的条款，也没有保障该权利实施 的具
32、体措施和机制。 修订之后的条例规定： 环保部门应当建立检举控告制度， 公布投诉电话， 对于属于环保部门职责范围的检举和控告， 应当依法处理； 对属于其他管理部门职责范围的 检举和控告，应当按照规定移送相关的管理部门处理，并且告知当事人。 现时，许多市民投诉无门。实际上，无论最终是由哪个部门负责，当事人都可以直接向 环保部门投诉，而环保部门有义务，必须把相关的意见转交给应当进行处理的有关机关，并 且还得告知当事人。另外，该条例的第八条第 1 款规定：一切单位和个人都有享受良好环境 的权利，有权对污染破坏环境的行为检举和控告。在直接受到环境污染危害时，有权要求排 除危害和赔偿责任；第二十六条第 4
33、 款规定：发生环境污染事故时，有关单位应当立即采取 应急措施，并向所在地区县人民政府突发公共事件应急联动机构，或者环保部门报告。可能 危急市民生命、财产安全的应当立即通知周边单位和市民；第二十七条规定：各级人民政府 应当采取有效措施，保障市民对环境信息的知情权。环保部门应该制作环保信息，而且此信 息应该统一的汇总和发布，每年要发布本市环保质量的公报。 所以，现时环保条例的上述规定，是分别的规定了市民的检举控告权、排除危害权、请 求赔偿权和知情权。在这些方面，在本次条例修订过程中也作了些强化规定。当然，市民提 出的有些问题：如设施在进行评估的时候，怎么样来征求市民们的意见等诸如此类的问题， 在立
34、法当中还未曾有十分具体的规定。 第三，突出对环境污染的源头控制。长期以来，本市在污染治理的方式上存在着“重末 端处理，轻源头控制”的现象，即防止污染产生的源头控制方面的措施还相对薄弱，没有实 行对环境污染的全过程加以控制。此次修订，我们是参照了国外的先进经验，实行从源头防 治到末端处理全过程的控制。 这样不仅可以改善生产环境， 同时也降低了治污的成本。 例如， 条例中的第二章共 4 条，分别对环境保护的规划，环境功能区划，环境功能区划的实施以及 环境标准作出了强化规定；第三章共 14 条，集中规定了对环境的监督管理。本条例的第十 四条规定：本市对水、大气污染物实行排放总量控制制度；第十五条规定
35、：排污单位办理污 染物排放申报登记表制度； 第十六条规定： 对主要污染实行排污许可证制度； 第十七条规定： 对排污单位实行限期治理；第十八条规定：建设项目环境影响评价制度；第十九条规定：环 保设施与主体建设工程，同时设计、同时施工、同时投产的“三同时”制度；第二十条规定： 建立建设项目的试生产和试运行制度；第二十一条规定：建设项目的竣工验收制度；第二十 一、二十二条规定：环境检测管理等内容；第二十五条规定：暂扣和查封制度；第二十六条 规定：事故预案和处理制度。 第四章规定了对各种环境污染的治理， 这些规定实际上编织了一张严密的网， 对环境污 染的违法行为从源头开始，进行全方位的控制。从这个层面
36、上来讲，这次条例的修订前 进了一大步。 第四，进一步规范了企业的排污行为，加大惩治力度。例如，对于超标排污的企业，实 行限期治理。而修订前的条例并未对此规定禁止性的行为，使得一些企业在限期治理期间， 开足马力生产，肆无忌惮地排污，钻法律漏洞。所以，我们这次修订时，在条例的第十 七条第四款中规定，限期治理期间，排污单位应当采取限产、停产或者其他措施，使其污染 物排放符合限期治理决定规定的排放要求。立法赋予我们环保部门一把“尚方宝剑” ，环保 部门认为，这条法规对违法企业是有威慑力的。 再例如， 条例第五十三条规定，直接向环境排放水污染物或者向城市污水集中处理 设施排放一类水污染物超过国家或者本市
37、规定的排放标准， 严重污染水环境的， 由市或者区、 县环保部门责令限期改正，处一万元以上十万元以下的罚款。 以上两条都是针对上海地区现在环境污染最突出的矛盾， 而且， 这也是我们以前立法中 的薄弱环节，通过修订，使立法得到了强化，增加了违法成本，加大了惩治力度。 第五，修订的重点是进一步完善了对建设项目试生产、竣工验收、排污许可证和限期治 理等环境制度。这几项制度在过去的条例中也是有的，但有些操作性不强，因此此次修 订是对这些制度的进一步完善。 例如，修订前的条例对建设项目试生产、竣工验收的规定十分简单笼统，仅在第二 十九条第二款做了如下规定， 建设项目竣工后， 防治污染设施必须经原审批环境影
38、响报告书 （表）的环保局验收合格，方可投产或者使用；确需试生产或者试运行的，必须报环保局批 准，防治污染设施必须同时运转。修订后的条例进一步完善了这个制度，在第二十条中 分为了四款，详尽地规定了试生产如何申请、申请审批的条件、审批的程序和运转的内容。 在第二十一条中又分为三款，从程序到实体详尽地规定了竣工验收制度。 再例如，在原来的条例中对于排污许可证的规定十分简单，仅在第三十二条规定， “本市实行排污许可证制度。实行许可证的区域、种类和对象，由市环保局会同有关部门确 定。市或者区、县环保局应当按照区域污染物排放总量控制的要求，对排污申请单位进行审 核，并核发排污许可证 。 ” 排污许可证涉及
39、到行政许可，所以，对于排污许可证 的法律地位等问题，应当以地方立法的形式加以明确规定。按照行政许可法的规定， “许 可证的区域、种类和对象，由市环保局会同有关部门确定”是不合适的，而只能由省、自治 区、 直辖市的人大制定的地方立法、 全国人大制定的法律和国务院制定的行政规章才能设定 行政许可，所以，由一个地方政府的工作部门来设定行政许可的条件和要求是不合法的。 修订后的条例 ，在第十六条用了四款规定了许可证制度，明确了排污许可证实 施的具体范围和核发的程序。 另外，关于限期治理，原来条例第三十四条规定十分简单、笼统，规定“实行限期 治理的决定，由市或者区、县人民政府依照管理权限作出；也可以授权
40、市或者区、县环保局 作出，并报同级人民政府备案。 ”我们知道，很多企业和政府是有隶属关系的，在市场经济 条件下的今天，这条规定已经不适合现在的环保管理的需要。 此外，对企业在限期治理期间的超标排污，以前的条例中并没有明确的制约措施， 难以依法处理。现在条例的第十七条分为五款，对限期治理做了明确的规定， “限期治 理由市或者区、县环保部门提出意见，报同级人民政府作出决定。限期治理期限应当根据排 污单位的工艺特点和污染治理要求确定，最长不超过十二个月，但法律、法规另有规定的除 外。限期治理期间，排污单位应当采取限产、停产或者其他措施，使其污染物排放符合限期 治理决定规定的排放要求。 ”关于限期治理
41、制度的修改，是此次条例修订的重点。 第四个大问题，我想着重讲一下， 条例在修订过程中公开征求市民意见的情况。在 一个月时间内，法制委收到市民来信来电 403 件。由于条例的审议涉及到人民群众的切 身利益， 公开征求意见为市民参政议政提供了机会， 同时， 也是一次非常好的法制宣传教育， 反映了立法的民主化、科学化。作为立法部门，也需要倾听市民的意见，因为政府部门的意 见有时会有片面性，征求市民意见对于科学决策、民主决策也是非常有益的。借此机会，我 对于广大市民的热情参与表示衷心的感谢。 归纳起来， 市民的意见主要集中在九个方面。 一是关于环境保护监督管理体制和法律责 任，这方面的意见一共有 20
42、 多条。修订后的条例规定，环境保护工作由环境保护部门 实行统一监督、管理和各相关部门分工负责的管理体制，对这个问题，不少市民希望进一步 明确相关管理部门的职责分工。例如，希望明确各类噪声的管理主体，希望明确机动车尾气 污染防治的管理主体并落实到位， 也有市民要求提高处罚额度， 增设对违法企业法人代表的 处罚，增加有关环境损害民事责任的规定等。我们认为，这些意见都是合理的，而且大部分 都被采纳了。 例如， 条例的第四条，本市各级人民政府应当对本行政区域的环境质量负责，实行 环境保护行政首长负责制。第五条规定了，区、县环境保护行政主管部门(以下简称区、县 环保部门)对本行政区域内的环境保护工作实施
43、统一监督管理，业务上同时受市环保局的领 导。第六条规定了，市环保局应当加强对区、县环保部门的监督。第七条规定了，公安、交 通、港口、海洋、海事、渔政、铁路、民航部门依照有关法律、法规的规定，对环境污染防 治实施监督管理。但对于老百姓要求提高处罚额度，这个我们没有采纳，因为作为上位法的 行政处罚法没有规定，所以，这个问题暂时不能满足大家的要求。 对于“增设违法企业法人代表的处罚” ，我们在修订草案中曾经有规定，对有关主管人 员和直接责任人处一万元以下的罚款。 但研究上位法后发现， 国家立法只对法定代表人处以 行政处分或刑事处罚，没有罚款的处罚，根据立法法的一般原则，在国家立法没有制定 相应法规的
44、情况下，上海的地方立法就不能擅自写进地方性法规了。 对于市民提出的有关环境损害的民事责任， 条例第八条第一款规定了，一切单位和 个人都有享受良好环境的权利，有权对污染、破坏环境的行为进行检举和控告，在直接受到 环境污染危害时有权要求排除危害和赔偿损失。但这部条例从性质上讲属于行政法规， 不属于民事法律， 而且涉及到民事赔偿的问题是国家立法的范畴， 不是上海地方立法的范围。 如果市民的民事权利受到损害了，可以依照我国民法通则有关规定，主张自己的权利。 二是关于排污指标有偿转让的问题，这也是争议的焦点。我们原来的条例（草案） 中规定，在保证本区域环境质量的前提下，排污单位通过工艺调整、污染治理等方
45、式，节约 污染物排放总量指标的， 经市环保局核准后， 可以按一定的比例向本区域内其它单位有偿转 让。 对这条， 市民的意见分歧很大， 赞成的人认为， 这样可以在保证环境质量不变的前提下， 使经济得到发展。 反对的意见认为， 上海现在的环境状况与国际大都市的地位还有很大的差 距，需要削减总体指标。我个人是反对转让指标的，因为这从法理上是讲不通的。从法理上 来说，第一，这相当于用钱来买指标；第二，排污指标的原始取得是无偿的，如果允许有偿 转让，就好比将公权利转化为私权利；第三，违反行政许可法 ，排污指标属于行政许可 范畴，而行政许可是不可转让的。由于这些原因，这条后来就被删除了。我在审议报告中作
46、了说明， “排污指标转让借鉴了发达国家的做法，对于鼓励排污单位减少污染物排放具有一 定的促进作用，但该制度的实施需要一系列配套措施的支撑，比如，排污指标初始制度的完 善。同时，考虑到本市环境容量的实际，在目前排污交易实践探索还不够充分的情况下，在 法规中，以暂不确定该制度为宜。 ” 三是关于限期治理的问题。有市民提出，限期治理期间一定要明确排放标准，期限要再 短一些。过去没有这方面的明确要求，有些大企业就在两三年时间内继续排污，给周围的居 民造成很大的影响。修订后的条例的第十七条规定，限期治理期限应当根据排污单位的 工艺特点和污染治理要求确定，最长不超过十二个月。限期治理期间，排污单位应当采取
47、限 产、停产或者其他措施，使其污染物排放符合限期治理决定规定的排放要求。 四是关于建设项目环境管理中的公众参与问题。修订后的条例规定，建设可能对环 境造成影响的大中型项目， 环保部门在审批建设项目环境影响的评介文件时， 应当采取多种 形式听取公众意见。有人就提出，如何来听取公众意见呢？应该有比较具体的、可操作的规 定，也有市民建议，可以在相关的政府网站或其它媒体上来公布审批意见。我们认为，这些 建议都是合理的。 听取公众意见的形式可以不拘一格， 这些问题的操作实施可由政府部门制 定具体规章来细化。 五是关于水污染的防治。市民的大多数意见认为，污水的超标排放应该受到处罚；企业 应当对内部雨水管的
48、排放负责，利用雨水管排放污水，应当受到处罚；生活饮用水的保护； 城镇生活污水的处理。我们也采纳了其中的大多数意见，比如，第三十条的第二款规定，排 污单位排放的污水应当从污水排入口排出， 禁止使用雨水排放口排放污水。 第三十三条第三 款规定， 居住区污水应当纳入城市污水集中处理设施集中处置， 因特殊情况无法纳入城市污 水集中处理设施而自建污水处理设施的，所在地区、县人民政府应当建立运营和监管机制， 确保排放的污水达到国家或者本市规定的排放标准。 第五十条第二款规定， 使用雨水排放口 排放污水的， 由市或者区、 县环保部门责令限期改正， 可以处五千元以上五万元以下的罚款。 六是关于大气污染防治。市
49、民的意见比较多，占各类意见数量的第二位，主要包括机动 车尾气污染，饮食业的油烟污染，扬尘、粉末、废弃物污染。这次修订后的条例基本上 吸收了市民的意见，第三十四条规定，有关单位使用的煤、柴油、重油等燃料含硫量应当符 合本市燃料含硫量限值标准，但已安装脱硫设施的单位除外。禁止生产企业无组织排放粉尘 和生产性废气。建设、公安、海事、环保等部门应当依法加强对扬尘污染、机动车船排放污 染、饮食服务业油烟污染的监督管理。根据这条规定，机动车尾气污染管理的主体应当是公 安机关。 七是关于噪声污染。这是市民反应最强烈的，一共收到近 200 条建议和意见，其中有 100 条是关于交通噪声的污染防治，有 60 多条是关于生活噪声的污染，另外 30 多条是关于 单位生产方面的噪声。市民要求明确执法部门，并要有相应的处罚规定。修订后的条例 第三十五条对此做了规定，特别是对生活噪音、生产噪音做了明确的规定，但对交通噪声的 执法主体没有作明确规定。 第五十条规定， 未经批准或者未按照批准的要求在规定的时间内 从事施工
