1、损害赔偿 3 最高法院关于审理民商事案件的指导意见和买卖合同解释第 27 条规定当事人未要求调整违约金的法庭 应当“进行释明” ，未必适当。 9 的规定，解决违约赔偿问题，自不待言。的规定，解决违约赔偿问题，自不待言。 二、法律的社会性与法律思维二、法律的社会性与法律思维 法律不仅是裁判规范，而且是人类社会生活中的规范，因法律不仅是裁判规范，而且是人类社会生活中的规范，因 此法律不仅具有规范性而且具有社会性。法律的社会性，此法律不仅具有规范性而且具有社会性。法律的社会性， 就是说法律以人类社会生活、社会现象、社会关系为规范就是说法律以人类社会生活、社会现象、社会关系为规范 对象。简而言之，因为
2、法律是社会生活规范，所以具有社对象。简而言之，因为法律是社会生活规范，所以具有社 会性。会性。 法律的社会性与法官裁判的关系，首先表现在认定案件事法律的社会性与法官裁判的关系，首先表现在认定案件事 实的阶段，有两类事实不需要当事人举证，而应当由法官实的阶段，有两类事实不需要当事人举证，而应当由法官 根据社会生活经验直接认定。法官根据社会生活经验直接根据社会生活经验直接认定。法官根据社会生活经验直接 认定案件事实，是由法律的社会性决定的。认定案件事实，是由法律的社会性决定的。 第一类不需要举证的事实，是可以从第一类不需要举证的事实，是可以从“日常生活经验推定日常生活经验推定 的事实的事实” ，亦
3、即，亦即“显而易见的事实显而易见的事实” 。按照最高人民法院。按照最高人民法院 关于民事诉讼证据的若干规定关于民事诉讼证据的若干规定 ， “根据日常生活经验法根据日常生活经验法 则推定的事实则推定的事实” ，不需要当事人举证，而应由法官根据社会，不需要当事人举证，而应由法官根据社会 生活经验直接认定。根据日常生活经验法则推定的事实，生活经验直接认定。根据日常生活经验法则推定的事实， 也就是显而易见的事实。对于这类事实，法官应当根据社也就是显而易见的事实。对于这类事实，法官应当根据社 会生活经验直接作出认定，这就是证据法教科书上所说的会生活经验直接作出认定，这就是证据法教科书上所说的 10 “经
4、验法则经验法则” 。 这一类事实在民事案件审理中经常遇到。陕西省以前就发这一类事实在民事案件审理中经常遇到。陕西省以前就发 生过这样的案件，医生把手术钳留在病人的肚子里，病人生过这样的案件，医生把手术钳留在病人的肚子里，病人 多年肚子疼痛，遭受了长期的痛苦，后来有了多年肚子疼痛，遭受了长期的痛苦，后来有了“B“B 超超” ，到，到 医院做医院做“B“B 超超”检查，发现肚子里有一个手术钳，然后动手检查，发现肚子里有一个手术钳，然后动手 术把手术钳取了出来。于是起诉原先做手术的医院，要求术把手术钳取了出来。于是起诉原先做手术的医院，要求 判决一笔精神损害赔偿金。遗留在病人肚子里的手术钳都判决一笔
5、精神损害赔偿金。遗留在病人肚子里的手术钳都 已经取出来了，此时还需要举证证明被告医院有过错吗？已经取出来了，此时还需要举证证明被告医院有过错吗？ 被告医院把手术钳遗留在病人肚子里当然具有过错，这是被告医院把手术钳遗留在病人肚子里当然具有过错，这是 显而易见的，属于根据日常生活经验法则推定的事实。显而易见的，属于根据日常生活经验法则推定的事实。 另一类不需要举证的事实，就是另一类不需要举证的事实，就是“难以举证的事实难以举证的事实” 。这类。这类 事实很难甚至不可能通过证据加以证明，最典型的就是精事实很难甚至不可能通过证据加以证明，最典型的就是精 神损害的事实。精神损害之是否存在及精神损害的严重
6、程神损害的事实。精神损害之是否存在及精神损害的严重程 度，当事人很难举证甚至不可能举证，应当由审理案件的度，当事人很难举证甚至不可能举证，应当由审理案件的 法官根据社会生活经验予以认定。法官根据社会生活经验予以认定。 这里举我国台湾地区台北地方法院在一九九九年裁判的一这里举我国台湾地区台北地方法院在一九九九年裁判的一 个关于消费者权益的诉讼案件为例。案件事实是，原告到个关于消费者权益的诉讼案件为例。案件事实是，原告到 一个高级餐厅用餐，餐后上甜点每人一杯冰淇淋，原告在一个高级餐厅用餐，餐后上甜点每人一杯冰淇淋，原告在 吃冰淇淋的时候咬到玻璃碎片，把口腔内侧的粘膜划破了，吃冰淇淋的时候咬到玻璃碎
7、片，把口腔内侧的粘膜划破了， 11 于是原告向法院起诉要求判决被告餐厅赔偿于是原告向法院起诉要求判决被告餐厅赔偿 5050 万元新台币万元新台币 的精神损害赔偿金。的精神损害赔偿金。 这个案件中有两个事实需要认定，一个是人身伤害的存在这个案件中有两个事实需要认定，一个是人身伤害的存在 和严重程度，一个是精神损害的存在和严重程度。让我们和严重程度，一个是精神损害的存在和严重程度。让我们 看看法官怎么样认定人身伤害事实。看看法官怎么样认定人身伤害事实。 判决书写道：判决书写道：“查甲受友人邀请，至五星级餐厅用餐，原查甲受友人邀请，至五星级餐厅用餐，原 本心情愉悦，竟于冰琪凌中咬到玻璃碎片，致口腔内
8、侧粘本心情愉悦，竟于冰琪凌中咬到玻璃碎片，致口腔内侧粘 膜流血，并受有膜流血，并受有 2 2 公厘乘公厘乘 1 1 公厘大小之外伤性溃疡，约公厘大小之外伤性溃疡，约 1 12 2 周才可痊愈，业经证人之结证在卷，且经本院函询财周才可痊愈，业经证人之结证在卷，且经本院函询财 团法人新光医院属实。团法人新光医院属实。 ”这一段是关于人身损害存在和严重这一段是关于人身损害存在和严重 程度的认定，是严格按照证据规则通过证据予以认定的。程度的认定，是严格按照证据规则通过证据予以认定的。 但本案原告要求的不是人身损害的赔偿而是精神损害赔偿，但本案原告要求的不是人身损害的赔偿而是精神损害赔偿， 精神损害之是
9、否存在及其严重程度，属于难以举证的事实，精神损害之是否存在及其严重程度，属于难以举证的事实， 没有办法通过证据加以证明。我们看法院如何认定？没有办法通过证据加以证明。我们看法院如何认定？ 判决书接着写道：判决书接着写道：“甲主张因此事件，连续数日惶惶不安，甲主张因此事件，连续数日惶惶不安， 担心是否已吞入玻璃碎片，是否造成穿肠破肚、内脏损坏，担心是否已吞入玻璃碎片，是否造成穿肠破肚、内脏损坏， 是否须开刀取出，亦符合一般经验法则。是否须开刀取出，亦符合一般经验法则。 ” 12 你看，这一段几乎全是原告诉状中的原话，原告主张因此你看，这一段几乎全是原告诉状中的原话，原告主张因此 事件连续数日惶惶
10、不安，担心是否吞入玻璃碎片，是否需事件连续数日惶惶不安，担心是否吞入玻璃碎片，是否需 开刀取出，吃不好饭、睡不好觉，因而主张存在严重的精开刀取出，吃不好饭、睡不好觉，因而主张存在严重的精 神损害。而这个精神损害事实是无法用证据证明的，法官神损害。而这个精神损害事实是无法用证据证明的，法官 最后用最后用“亦符合一般经验法则亦符合一般经验法则”一句予以认定。最后判决一句予以认定。最后判决 被告支付原告被告支付原告 1010 万元新台币的精神损害赔偿金。万元新台币的精神损害赔偿金。 法律的社会性对于裁判案件的重要意义，还在于正确解释法律的社会性对于裁判案件的重要意义，还在于正确解释 适用法律。我们经
11、常可以看到对一些疑难、复杂案件，存适用法律。我们经常可以看到对一些疑难、复杂案件，存 在两种裁判方案、两种解释意见，各有其理由。遇到这样在两种裁判方案、两种解释意见，各有其理由。遇到这样 的情况，法庭应该从法律的社会性出发，采用社会学的解的情况，法庭应该从法律的社会性出发，采用社会学的解 释方法，即考虑所产生的社会效果的方法，主张采用产生释方法，即考虑所产生的社会效果的方法，主张采用产生 好的社会效果的裁判方案。好的社会效果的裁判方案。 采用社会学的解释方法，先假定按照第一种方案裁判本案，采用社会学的解释方法，先假定按照第一种方案裁判本案， 然后推测判决公布以后将在社会上产生什么效果，所产生然
12、后推测判决公布以后将在社会上产生什么效果，所产生 的效果是好的还是坏的。再假定按照第二种方案裁判本案，的效果是好的还是坏的。再假定按照第二种方案裁判本案， 然后推测判决公布后将产生什么样的社会效果。最后对两然后推测判决公布后将产生什么样的社会效果。最后对两 种裁判方案所产生的社会效果进行比较，所产生的社会效种裁判方案所产生的社会效果进行比较，所产生的社会效 果好的那个方案，就是应当采用的正确的方案。而另一个果好的那个方案，就是应当采用的正确的方案。而另一个 裁判方案，无论其如何有道理、如何头头是道，但所产生裁判方案，无论其如何有道理、如何头头是道，但所产生 的社会效果不好，因此是不适当、不正确
13、的，当然不应采的社会效果不好，因此是不适当、不正确的，当然不应采 13 用。这就是社会学的解释方法。用。这就是社会学的解释方法。 例如江苏徐州中院裁判的关于买卖判决书的案件。所谓买例如江苏徐州中院裁判的关于买卖判决书的案件。所谓买 卖判决书，实质是生效判决确认债权的转让。关于生效判卖判决书，实质是生效判决确认债权的转让。关于生效判 决确认债权的转让是否有效，有肯定与否定两种裁判方案，决确认债权的转让是否有效，有肯定与否定两种裁判方案， 均有其理由。均有其理由。 认定转让有效的根据是合同法第认定转让有效的根据是合同法第 7979 条。该条规定，条。该条规定， “债权债权 人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人” ，同时规，同时规 定了定了“不得转让不得转让”的三种除外情形。生效判决确认的债权，的三种除外情形。生效判决确认的债权
