1、建设工程施工合同纠纷案件中的关键词（下）工程量的认定在施工过程中，发包人经常避开监理，设计单位直接口头通知承包人进行工程某一部位的设计变更或施工标准变更。承包人要求发包人补充书面资料，发包人置之不理，承包人为了不与发包人关系恶化，大都采取忍让的态度。这种做法虽然使得工程得以顺利竣工，但却使后来的结算工作陷入被动，给发包人留下一个冠冕堂皇的以没有签证为由拒付相应工程款的借口。在这种情况下，可以按照解释第19条来解决。第19条明确规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确
2、认实际发生的工程量。”根据此条的规定，如果发包方不承认工程量变化的事实，承包人虽然没有工程量变更的签证等证明文件，但如果承包人能够提供如双方往来记录、函件等材料，证明工程量变化系出于发包人的意思表示，对于这些证据材料也可以作为认定工程量变化的依据。承包方还可以通过拍照、摄像等方式获取证据，而且照相机、摄像机上一定要有时间。例如：装饰装修中，原来设计布景是用白色的，承包人做好后，发包人认为白色不好看，要换红色的。在这种情况下，承包方应当要发包方出具变更签证。若发包方不同意，则承包方应把做好的白色的有关证据拍摄下来或用其他方式留个证据。进入诉讼阶段后，法院认定该事实的，这个白色的也应算钱。工程质量
3、保修中华人民共和国建筑法第62条规定：“建筑工程实行质量保修制度”，“具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定”。而根据2000年1月30日国务院发布的建设工程质量管理条例第39条规定：建设工程实行质量保修制度。建设工程承包单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时，应向建设单位出具质量保修书，质量保修书中应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。建设工程质量管理条例第40条规定，在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限;屋面防水工程，有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年;供热与供冷系统
4、，为两个采暖期、供冷期;电气管线，给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。发包方过错目前建筑市场是发包人的市场，僧多粥少，因此相当一部分发包人利用这一优势地位，迫使承包人接受他们提出的“条件”。例如，提供或者指定购买不符合国家强制性标准的建筑材料、建筑配件、设备，而承包人为了揽到工程，获得微薄的利润，只能屈从。这样就导致建设工程质量的很大缺陷。而如果这种工程不能修复，则承包人必将因不能要求发包人支付工程款而蒙受损失。这样对承包方显然有失公平。为此，合同法第58条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应
5、当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。解释第12条规定：发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：提供的设计有缺陷;提供或指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准;直接指定分包人分包专业工程。根据以上规定，工程质量有问题，施工者自然要负责任，但有过错的发包人也难逃其责。在一些工程合同中，双方约定发包方提供的设计方面的责任都有承包方承担的条款应为无效条款。需要补充说明一点：对于是否由发包人原因造成工程质量缺陷问题，有一个举证责任的问题。民事诉讼法规定，谁主张谁举证。
6、打官司本身就是打证据，建设单位很多情况下都是通过口头通知的方式，因此施工单位项目现场管理人员在头脑中要常有一种证据意识，在合同履行过程中注意收集、保留能够证明是由业主原因造成工程质量问题的相关证据。例如，可以通过收集书面证据或通过录音、拍照等方式来获取证据。顺延工期在实践中，由于发包方未及时支付工程款，承包方在未通知对方的情况下擅自停工的情况时有发生。当承包人因拖欠工程款提起诉讼时，发包人往往以工期逾期为由提出反诉，而承包人以发包人逾期付款可以顺延工期为由进行反诉抗辩。这种抗辩理由在司法实践中并不一定会得到法官的支持，原因是法官的自由裁量权缺乏统一的操作规范。法官有权根据案件实际情况进行自由裁
7、量，可以判决顺延工期，也可以判决不顺延工期。至于法官应根据什么作为标准进行裁量，法律本身并无规定。针对这种情况，为维护承包人的合法权益，以便“发包人逾期付款则可以顺延工期”的主张得以实现，承包方有必要在停工前向发包方发出书面催告即办理顺延工期签证，或者告知发包方在一定期限内不支付工程款则停工，损失由发包方承担等书面文件，且该文件应由对方签收。若对方不当场签收，则可以采用特快或挂号专递送达方式。由邮政投递送达对方，如果对方拒收，邮政投递在专递文件上要注明“专递拒收”的字样，承包方可以保存此文件作为证据。可见，在业主未按时支付工程款的情况下，承包方办理顺延工期签证或停工前通知业主，成为“顺延工期”
8、的主张得到法官支持的重要保障。行使抗辩权根据合同约定或工程价款结算暂行办法之规定，竣工后工程价款未结清的，施工企业有权拒绝交付工程的约(规)定，施工企业可以在工程款未付清的情况下拒交工程，从而促使建设单位结清价款。若建设单位一时困难应达成还款协议，并办理赋予强制执行效力的公证，或要求有相应履行能力的单位提供担保，以保证在清收工程款中掌握主动。这里必须注意区分工程竣(交)工与工程交付的概念。“交工”是质量验收合格计算工期截止日期的标志;“交付”是将竣工工程交由建设单位使用，是所有权转移的标志。所以，在施工完毕后应当及早交工，但不可急于交付，除非结清价款或达成具有法律效力的文书方可。行使留置权所谓
9、留置权是指债权人按照合同约定占有债务人财产，在与该物有牵连关系的债权未清偿前，有留置该财产，并就该财产优先受偿权的权利。一般来说，行使留置权的法律要件须具备三个条件：须债权人占有属于其债务人的特定物。须债权发生与该物具有牵连关系。须债权己届清偿期。而在担保法中关于留置权的规定：因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有权行使留置权。但该留置财产的范围仅限于动产。法律尚未明确规定对正在建造的建筑物及竣工单位以及的建筑物是否可以适用留置权。可是在实践中如果承包人不能对其施工建造的建筑物行使留置权，而发包人往往又无其他财产可供清偿，造成承包人被拖欠的工程款无法收回，这
10、显然损害了承包人的合法权益。建设工程合同是从承揽合同中分离出来的，是一种特殊类型的承揽合同。在合同法分则第十六章建设工程合同中第287条有明确规定，“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定”。大多数人认为，建筑施工企业对建设工程享有留置权是有法律依据的，但在目前法律条件下，建筑施工企业的理智行为并不能阻止开发人对建设工程的产权登记、转让，尤其是对于房地产开发项目。如何真正保证建筑施工企业对建设工程的留置权的实现是一个需要探讨的问题。综上，建筑施工企业只要树立以合同管理为中心的现代经验理念，充分利用法律规定和合同约定，既忠实履行合同，又充分行使权利，就可以在竣工结算中掌握主动，最大限度地减少工程款算中掌握主动，最大限度地减少工程款拖欠，从而有效地维护施工企业的应得利益。文章来源：中顾法律网 (免费法律咨询，就上中顾法律网）
