1、最后。实证研究方法存在丧失理论研 究批判性本质的危险。实证研究方法是注重于对经验事实的研究，探 讨经验事实的合理性，并从经验事实当中发现适当的规范方式。这种 研究搠去的趿端可能是对现实隋况的合理性进行无限的辩解。锰现 实面前，理沦应当具有一种批判性的本质。为此，它应当在一定程度上 脱离开实践，并对其鬯 亍无隋的清理与入木三分的剖析。即使这种 理论主张并不具有现实可操作性，它仍然具有重要的功能。棚 第二，经济分析方法：经济分析方法作为当今风靡全球的法学研 究方法，毫无僦外地x 寸 州事诉讼法学研究产生了影响。经济分析方法， 顾溶思义就是从经济学的理性 假设出发，运用一系列的经济学原理 分析法律问
2、题的方法。经济分析方法已从涉及经济问题的法律领域， 瓣q 了包括程序法在内的所有法律问题。其最基本的分析工具就 是成_ 本 一收益的理性行为模式。刑事诉讼活动作为一种资源耗费型 的活动，当然也会涉及到成本收益的计算问题。无限的成本投入是不 可能的，不讲求实际收益的投入是不合理的。经济分析方法具有两个 方面的显辜 特征：是定量分析的方法；二是实证评判的方法，即任何 法律制度只要能促逆嫩益，减少交易成本，就是可适用，否则就应当改 革。隅! 上述两介特征表明，经济分析方法，为刑事诉讼法学研究带来了 更为精确化的研究方法，是刑事诉讼法律制度现实构建不可缺少的视 角和因素，弥补了以往更着重于质的研究方法
3、的缺陷。但是量化的分 析，并不完全适合人文社会科学领域。而且，刑事诉讼法学研究领域中 仍然殿斩艮多无法量化的价值问题需要研究。或许经济分析方法的 兴起正是表明了现代法治与伦理道德价值之间分离的深化，但是个 完全丧失伦理道德价值基础的法治是不可想象的。 & 多元舶内容 刑事诉讼法学研究要真正的摆脱目前的困境，应当从一元化走向 多元化。这种多元化是种多层次、多角度的多元。涉及研究目标的 多元、研究立场的多元、研究地域的多元和研究领域的多元。只有在多 层次、多角度的多元之下，才存在刑事诉讼法学研究方法多元化的空 间。 ( 1 ) 对策性研究与理论性研究：从刑事诉讼法学研究目标来看，涉 及刑事诉泌去学
4、的对策性研究和理论性研究的问题。个学科在不 同的社会背景下，会确定不同的研究目标。而刑事诉讼法学作为应用 法学学科，实践问题的应对和 蝴创新是永远不能回避的两大主题。 对策性研究是理沦仓嘶的基础，没有对实践问题的真确认识和回应也 就谈不l 理沦认识的深化和理论主张的创新。同时，理论的创新能够 加溆寸实践的深亥恸识，从而引领实践的改进。因此，两种研究功能的 同时存在，并在相互翘司形成知识的互补是避免刑事诉讼法学进入另 种困境的必由之路。 ( 2 ) 客观分析研究与价魔判断研究：从刑事诉讼法学研究的立场 来看，涉及客观分析立场和价值判断立场的问题。长时间以来刑事诉 讼法学较多采用了价值判断的研究立
5、场，因此目前需要加强的是客观 分析的研究立场。应当在刑事诉讼法学研究的各个方面全面展开客 观分析的研究，为刑事诉讼法学研究提供新的基础材料和创新点。同 时，客观分析的研究立场，并不能完全解决刑事诉讼中的问题。所以， 受鳓于c f r 值判断研究的进一步深入。价值判断研究应当充分吸收 哲学、伦理学、政治学等学科的知识，并在客观分析研究的基础E 进行， 避免空泛化的价值判断。 ( 3 ) 本土研究与域外研究：从刑事诉讼法学研究地域的角度看，涉 及本土研究和域外研究的问题。刑事诉讼法学研究经历了大量引进 西方国家刑事诉讼法律理念和制度的阶段，因此开始转向本土问题的 关注和解决应当是必然的。只有立足于
6、本土问题，才能够对本土法律 实践迸R 卉汾韵回应，才能够建立起理论与实践之问的良性互动。本 土问题的强调，并不等于排斥域外的研究。域外的制度、实践和理论应 当是仓设本国的刑事诉讼制度的灵感来源，也是与最先进的刑事诉讼 法学理论进行对话，实现刑事诉讼法学理论创新的前提条件。 ( 4 ) 交叉研究与专业研究：从刑事诉讼法学研究领域的角度看，涉 及交叉研究和专业研究的问题。现代社会，专! f 匕分工越来越细化，但是 所要解决的问题往往是o 、整体，这就需要不同专业之间的知识互补。 刑事诉讼活动作为一种社会活动的复杂性决定了对其进行研究不仅 需要法学知识，也需要社会学、人类学、经济学等等其他多学科知识
7、的 弥补。因此，刑事诉讼法学的交叉研究有助于刑事诉讼法学研究的全 面深化。同时，应当以专业研究为基础，对刑事诉讼法学本学科的规则 体系和理论体系进行系统研究。建立完善的本专业的概念、理论、规则 体系，是刑事诉讼法律规则建立和准确适用的必备条件。“并不难看 出，要保证刑事诉讼法在司法实践中得到较为完善的实施，其前提条 件是刑事诉讼规范本身必须具有逻辑完整性和可操作性，否则这部本 来就以限制官方权力任意行使为己任的程序法，注定会遭到规避、违反 甚至破坏。嘎冽 总之，刑事诉讼法学研究的困境也是刑事诉讼法学研究走向成熟 的契机，对刑事诉讼法学研究进行反思并不是否定过去的切，也不是 对新道路的完全肯定。
8、刑事诉讼法学研究经历的曲折道路表明，任何 极端的研究路径都是走不通的。未来的道路有赖于对以往研究方式 的改良和新型湃允朽j ：白勺合理运用。口 参考文献： 1 张丈显，于宁当代中国法哲学研究范式的转换一从阶级斗争范式到 权利本位范式 M 口中国法学，2 0 0 1 ( 1 ) 2 龇宗智上帝怎样审判口 北京：法律出版社。2 0 0 6 6 0 ，6 1 3 4 n 嘲培东也舱中国法学向何处去D 中国法学，2 0 0 9 ( 1 ) 5 2 1 樊崇叉，夏红刑事诉讼法学研究方法的转型兼论在刑事诉讼 法学研究中使用实证研究方法的意义 I 中国刑事法杂志，2 0 0 6 ( 5 ) 6 7 8 2
9、0 左卫民范式转型与中国刑事诉讼制度改革基于实证研究 的讨论D 中国法学，2 0 0 9 ( 2 ) 1 0 1 1 1 2 1 3 1 4 2 7 陈瑞华论法学研究方法 幻北京大学出版社。 2 0 0 9 , 1 9 2 ，1 9 3 ，1 3 9 ，1 3 6 ，1 7 9 ，2 4 6 ，2 5 2 1 5 左卫民，昊卫军当代中国刑诉法学：研究样式的嬗变与前瞻 J 法学评 论，2 ( ) 【) l ( 1 ) 1 7 苏力也许正在发生一转型中国的法学 M - 北京：法律出版社，2 0 3 4 9 一lo 1 8 舒国滢法学研究方法的历史演进 乃法律科学。1 9 9 2 ( 4 ) 1 9
10、 2 3 黄宗智经验与理论一中国社会、经济与法律的实践历史研究 O 北京：中国人民大学出版牡，2 0 凹5 2 7 2 2 美国际私法 在互联网环境下面临的挑战 肖永平 李 臣 Internet与国际私法有着天然的密切联系。作者在具体分析跨国侵权、知识产权和电子商务等 三个常见的网上法律冲突的基础上,从国际私法的视角解析了两种不同的网上法律关系:与Inter2 net有关的法律关系和Internet法律关系,并详细探讨了Internet对于连接点、法律选择方法、准据 法、管辖权、国外送达和取证等国际私法问题的挑战,探讨了一些应对策略,最后评述了国外学 者对该问题提出的不同解决方案。 关键词 互
11、联网 国际私法 法律冲突 作者肖永平, 1966年生,法学博士,武汉大学法学院教授;李臣, 1977年生,武汉大学国际 法研究所硕士研究生。 他们(法律和政策的制定者)在塑造而不是发现网络空间的属性,在一定程度上, 他们的选择将决定网络空间的发展。 劳伦斯 拉塞格 一、网上法律冲突 Internet (互联网) 是一个没有国家、没有法律、没有警察的网络空间。但是,它并非完全 独立于现实的物理空间,而是后者的延伸和补充,两者存在明显的共生关系。由于从事网上活 动的人、法律关系的主体处于不同国家的控制之下,许多网上活动的标的、法律关系的客体位 于不同国家,随着网上活动的日益频繁,它必然影响到各国的
12、利益,国家便会对这些活动作出 反应,加以调整。另一方面,网络空间并没有消除人们对于秩序的渴望,当网上活动的效力扩 及现实空间时,网络纠纷必然大量产生,这同样要求法律的调整。网上法律冲突主要集中于下 列三个领域。 (一)跨国侵权 Internet是进行跨国侵权行为的理想工具。已发生的案件包括侵犯肖像权、诽谤、散布虚假 信息等侵犯人身权的案件;电脑黑客(hacker)侵入计算机系统、盗窃银行账号、窃取商业秘 密、散布计算机病毒等侵犯财产权的案件。在互联网上最容易发生也最具Internet特色的侵权是 001 Lawrence Lessig , Reading the Constitution in
13、 Cyberspace , 45 EMORYL. J. (1996) . 跨国诽谤。由于Internet是全球性的,网上侵权亦有全球性,即侵权人可以位于全球任何地点、 针对任何人实施侵权,侵权行为可以在任何地方实施,而侵权结果亦可在任何地方发生。除了 网上诽谤、毁誉等损害他人的名誉和隐私权以外,可能发生的网上侵权还有:(1)不正当竞争; (2)错误信息的传播或散布虚假信息;(3)产品质量缺陷造成的损害;(4)其他不属于犯罪, 但能引起民事责任的损害。 (二)知识产权的法律冲突 随着知识经济时代的到来,知识产权作为一种财产权的地位日益凸现。然而,地域性仍然 是知识产权的显著特征。一系列保护知识产
14、权的国际公约在一定程度上削弱了严格“属地主义”的 作用,但这些条约的主要目标是最大限度地统一保护知识产权的实体法,在涉及跨国知识产权方面 仅设定了最低标准,即“国民待遇”原则。 Internet的到来,使得知识产权“跨境”流动非常容易。传统的知识产权法律体系由于信息 概念的引入和信息网络的开发利用而受到巨大冲击。信息内容和载体的可分性使知识的专用性 不再明显,信息交换的迅速快捷使知识产权的时间性受到挑战,电子信息服务应用的全球化对 知识产权的地域性形成了威胁。传统意义上的国界、地缘在网络空间中不复存在。1996年3 月11日,欧盟发布了关于数据库法律保护的指令(96/ 9/ EC) ,为数据库
15、提供两种不同性质的知 识产权保护:版权保护与特别权利(sui generis right )保护。受欧盟指令的影响,美国也采取了 立法步骤。1996年5月23日,美国政府将编号为HR3531的法案提交国会讨论,但未能通过。 而在中国,虽然有案例表明中国法院倾向对数据库提供保护,但目前并无相关立法,数据库法 律地位处于待确定状态。在世界知识产权组织主持的版权与邻接权外交会议上,由欧盟倡导并 得到美国支持的WIPO专家委员会提交了一个有关数据库知识产权保护的条约草案,由于多数 代表的反对,外交会议并未对该条约草案进行讨论。因此,有关数据库法律地位的法律在这几 个国家和地区是不一致的。 假设某人未经
16、授权将欧洲数据库的原始数据通过国际互联网传送到美国或中国,该行为应 该通过什么法律来调整呢?法院如果适用欧洲本地法律,实质上就是选择赋予数据资料以财产 权的欧洲法适用于世界范围内的数据传送行为,这无疑会对数据资料在全球网络中的传播产生 阻碍乃至阻塞作用;如果法院适用接收数据资料国如美国、中国的法律,由于它们的法律目前 还没有对数据库提供强有力的保护,在欧洲人看来,侵权人就在这些国家找到了庇护所。不难 想象,由于Internet本身就是一张巨大的信息网,诸如此类的法律冲突会越来越多。 (三)电子商务方面的法律冲突 电子商务涉及的法律问题主要有两类。第一类是诸如电子合同的形式是否符合传统国际商 事
17、合同的要件,其效力如何,电子合同的订立程序是否应遵循传统规则,电子合同的成立时间 和地点如何确定,电子签名的效力以及如何协调各国立法等民商法问题。在这方面,国际贸易 法委员会于1996年制定了关于电子商务的示范法,但该文件对各国并无法律约束力。因此, 对这方面的法律冲突仍将主要依赖国家层面的国际私法加以调整。 第二类是有关传统公法方面的问题。以Internet上的商业促销为例:网络促销涉及各国关于 广告管制方面的法律问题,而各国的有关规定相去甚远,例如,比利时只允许本国商人在每年 101 国际私法在互联网环境下面临的挑战 P. Eve Athanasekou , Information Tec
18、hnology , UK law for the Millennium , by the British Institute of Inter national and Comparative Law , (1998 , London) . pp. 351352. 见北京阳光数据公司诉上海霸才数据信息有限公司案民事判决书,载知识产权研究第5期,中 国方正出版社1998年版。 朱军:信息时代对著作权的新挑战,法学评论1998年第5期。 的1月和7月进行降价销售,将这种法律规定运用到网站设立在比利时境内的网上业主时,也许 还可以接受。但如果把这种规定适用于所有的比利时消费者在网上能够找到的出售降价商品和 服务的网址,而不管卖方处于哪个国家,就意味着全世界所有在Internet上出售商品和提供服务 的人都要受制于比利时的广告控制法,这显然是不合理的。即使对比利时境内的商家来说,这 样的法律也会使他们在Internet商务中处于不利的竞争地位。与此相似,一国法律认可的广告在 另一国可能被认为是非法的。德国法院认为酒商宣称自己的酒“无与匹敌”是未经证明的,因 而是非法的,而意大利法院支持类似的广告行为,因为他们认为消费者能够理解广告宣传都是 夸大
