1、大清律例的1810年：中西法律文化交流史上的一次对话演讲人：董晓波 演讲地点：南京师范大学 演讲时间：2022年1月董晓波南京师范大学外国语学院教授，博士生导师，法学博士，中国法治现代化研究院特邀研究员，江苏国际法治动态研究中心首席专家，中国法律英语教学与测试研究会副会长、江苏省比较法学研究会副会长等。主要从事中西文明交流史、法律语言学、法律翻译、语言战略与规划、跨文化交际等方面的研究。清代徐扬姑苏繁华图卷（局部）资料图片钦定大清律例资料图片在中国古代，特殊的地理位置和法制文明的发展进程，决定了古人在漫长的历史发展过程中创造了特有的一套复杂、详备的法律体系。秦汉以来，中国就已经形成了“不可一日
2、无律”的法制治理型社会。中国古代律典的体系化演进具有极强的连续性，以战国时期的法经为源头，历经两千多年的传承发展至清代大清律例，其体系化的立法技术则不断完善。稳定的价值理念和持续改进的立法技术，造就了中国古代律典的高度法治文明，成为中华法系的标志。中国最后一个大一统君主专制王朝清王朝的国家法典钦定大清律例（以下简称大清律例），继承了中国几千年的法律传统，有着丰富的内涵，堪称古代司法文化与文化传统的结晶。1810年，英国人乔治托马斯斯当东将大清律例翻译为英文并在伦敦出版，西方人至此首次见到了完整的古代中国法典，并因此对古代中国具体的法律条款有了直观的认识。以此为起点，西方人对中国法律的认识和研究
3、进入了一个新的阶段，代表着明清以来中国文化向西方传播的一个高峰。本讲我们主要介绍大清律例对中国传统法律文化的继承和创新，包括大清律例英译的目的及其背后故事，以及大清律例英语本价值和其对中西法治文明交流的影响。大清律例：中国传统法律的集大成者中国的律法，始于商朝的雏形法律和刑罚，以及后继于周朝的九刑及吕刑，战国时期魏国李悝所写的法经是目前已知的第一部成文法典，后来法家的代表人物秦国商鞅以法经为基础改革秦国法制，将原则性的法，细分成着重实则行为的律。秦始皇统一六国后，当时的整个中国采用了秦律，而中国古代历朝的法律，乃以秦律为滥觞。后来中国古代法制改革比较影响深远的，在于汉、唐、宋、明、清几个朝代。
4、而我们今天要讲述的大清律例，则被后世学者视为中国传统封建法典的集大成者，是中国2000多年封建社会最后一部与古代传统法制一脉相承的诸法合体法典(participlecode)，汉唐以来确立的封建法律的基本精神、主要制度在大清律例中都得到充分体现。大清律例的制定充分考虑了清朝的政治实践与政治特色，针对当时的具体国内外形势进行了“增减损益”，在一些具体制度上，对前代法律有所发展和创新。清朝从顺治元年开始，“详译明律，参以国制”，着手法典的制定，经顺治、康熙和雍正三朝努力，法典逐渐趋于成熟。乾隆皇帝即位后，继续命臣工对前朝律文及成例进行重新编定，乾隆五年（公元1740年）完成，并定名为钦定大清律例。
5、随着它的颁布，完成了清代最为系统、最具代表性的成文法典。之后一直到清末法制改革之前，清代律例的律文不再有所变化，而对于清代法律制度的调整则主要通过增改例文的形式来进行。大清律例共有39卷，由三部分组成：第一部分是由8个图表组成的“律图”，即“六赃”“纳赎诸例”“徒限内老疾收赎”“诬轻为重收赎”“过失杀伤收赎”“五刑”“狱具”“服制”，且各图表后面均附有相应的“司法解释”，规定了具体量刑尺度。第二部分是由7个篇目组成的436条全部法律条款，且每一个篇目均有律文题标名称。如首篇是“名例律”，共有律文46条，内容主要涉及“五刑”“十恶”“八议”等重要法律制度和对“作奸犯科者”所规定的具体罪名，以及其
6、定罪量刑的7个基本犯罪类型的处罚与免予处罚的各项法律规定。第三部分是具体法律条文的安排。按具体条文的题标，依次由吏律、户律、礼律、兵律、刑律、工律六部的篇名排列组合而成，包括“职制”“公式”“户役”“田宅”“婚姻”“仓库”“课程”“钱债”“市场”“祭祀”“仪制”“宫卫”“军政”“关津”“厩牧”“邮驿”“贼盗”“人命”“斗殴”“骂咒”“诉讼”“受赃”“诈伪”“犯奸”“杂犯”“捕亡”“断狱”“营造”“河防”各门，共计436条法律规定以及“因时以制宜”与律文具有相同法律效力的1800多条例文。大清律例作为中国古代历史上最后一部封建法典，具有以下主要特征：首先，律例合体，严密周详。律例合体虽然并非清代
7、立法者的独创，但“故律一定而不易，例则世轻世重，随时酌中之道焉”“律为一代之章程，例为应时之断制”，同样体现了我国封建法典的一大特点。清代从顺治二年开始修律，至乾隆五年编成大清律例，历时近100年，积累了丰富的经验，考核了历代的得失，因此律例的内容颇为详备。“凡律所不备，必藉有例，以权其大小轻重之衡，使之纤悉比附归于至当”，其稳定性与灵活性相结合的法律特性被西方的中国古代法学研究者称为古代中国法律体制的顶峰。其次，律设大法，例顺人情。大清律例是一个多部门法、多层面的混合体，它沿袭明朝敕令，遵循明代以来的立法体系惯例，律文一旦确立，除官方规定“五年一小修，十年一大修”以外，其他人等严禁擅自改动，
8、其律436条，实际上是法制道德化和立法理想化凝固不变的模式，例却是随着时代的变迁而不断增长的，也就是说，律文的稳定性与现实生活变异性的矛盾依靠增加条例来解决。再次，以刑为主，刑重于民。大清律例刑法条文占整个律文条款的近一半，据此，民事案件通常采用刑罚手段判决。从其卷数分配来看，总计39卷中，有关刑事处罚的占了15卷，如果加上其他各卷里本属于民事法律案件的刑事处罚条款，大清律例的刑法性条款总数保守估计占全律的70%以上。因此，与其说大清律例是一个诸法合体的法律文本，不如说其是一种以刑罚为主，民事为辅的法律文本，而且在具体司法过程中，多数民事案件的判决方式总是与刑事案件的判决方式雷同。此外，从法律
9、文本的体例编排形式上看，大清律例基本上沿袭明律的形式，总体框架由“名例律”和“六律”成例构成两部分。篇首为“名例律”，共46条，对犯罪构成进行了原则性规定，相当于现代法律的“总则”部分，对刑名、刑等、赦免、共犯、自首等方面的法律适用作了概括性规定，并给出了相应的立法解释。再次，“例”的作用凌驾于律之上。清朝从颁行大清律集解起，律文便被确认为子孙世守的成法，再修改时只是因时制宜，随时纂例，来补充和修改律文的不足。从康熙初年大清律集解附例的400多条，到雍正三年(公元1725年)大清律集解的824条，乾隆五年(1740年)的大清律例为1049条，乾隆三十三年(公元1768年)为1456条，道光五年
10、(公元1825年)为1766条，到同治九年(1870年)增加到1892条。例的迅速增加，一方面反映了清朝统治者为防止法外遗奸、情罪不当，而不得不求助于新增例；另一方面，因例的形式比较灵活且便于随时将统治者的意志上升为法律，受到统治者的重视，其作用和效力都凌驾于律之上，实际上最后形成“既有定例，则用例不用律”“有例则置其律，例有新者则置其故者”的局面。大清律例的英译：为西方认识当时古代中国法律提供了条件西方人很早就开始关注中国法律。元代马可波罗所撰的马可波罗行纪已有许多有关中国法制状况的描述。公元17、18世纪，耶稣会士来华，他们将在华见闻编纂成书，其中一些书籍涉及中国的司法制度，如利玛窦的利玛
11、窦中国札记、曾德昭的中华大帝国志等。启蒙运动思想家孟德斯鸠、魁奈、伏尔泰等都是通过阅读耶稣会士的著作得以了解中国法律的。但是，耶稣会士的著作存在一定缺陷，耶稣会士或是由于对中国法律体系及其传承缺乏了解，或是由于个人认识理解问题，他们的表述有时不是很准确，甚至谬误。1810年英国人托马斯斯当东将大清律例翻译为英文并在伦敦出版，西方人才首次见到了完整的中国法典，对中国具体的法律条款有了直观的认识。以此为起点，西方人对中国法律的研究进入了一个新的阶段。1792年，英国政府派马戛尔尼使节团访华，伦纳德斯当东（SirGeorgeLeonardStaunton，托马斯斯当东之父）被任命为使节团书记，时年1
12、1岁的托马斯斯当东作为见习侍童，一同前往中国。已经掌握四种语言的托马斯斯当东在去往北京的船上学会了中文。1797年，他进入剑桥大学三一学院，后因新生奖励分配不公，父亲让其退学。1798年，他获得东印度公司提供的广州英国商馆的中国文书一职，1808年任商馆翻译。1800年，托马斯斯当东到达广州不久，“朴维顿号”（又译“天佑号”）事件发生，当时的英国水手向中国渔民开枪，打伤一人，另一人落水而亡。清政府要求英方彻查此事，并交出凶手。英国方面则提出请求，希望英方官员出席案件审理此事被后世视为影响此后中国近代历史百年的领事裁判权问题的开端。而在案件处理过程中，东印度公司驻广州商馆主席霍尔发现，中国政府处
13、理该案件时依据的是大清律例，便希望英国人也能获取一份当时中国印行的法律条文，但是，两广总督吉庆不愿意把相关条文交给英国人，只从中摘录了6条，印制了100份。于是，霍尔就请托马斯斯当东将这6条翻译成英文。这六条条文分别是：(1)疑窃杀人，即照斗杀论，拟绞。(2)将鸟枪施放杀人者，以故杀论，斩；杀(伤)人者，充军。(3)罪人已就拘执，及不拒捕而杀之，以斗杀论，绞。(4)诬良为窃，除实犯死罪外，其余不分首从，充军。(5)误伤人者，以斗殴伤论，验伤之轻重，坐罪。(6)酗酒生事者，该发遣者，具发烟瘴地方为奴。或许，正是这样一项翻译任务，引起了托马斯斯当东学习中国法律、翻译大清律例的兴趣。他认为，英国人之
14、所以在与清王朝进行商业贸易过程中遇到一些问题，主要是因为“对中国法律的精神就存在错误的或不完善的认识”。为全面了解中国法律，以便在中英之间出现冲突时，更好地维护本国利益，托马斯斯当东设法找到了两个不同版本的大清律例，经过比较后，他开始着手翻译大清律例全本。1808年，他在返回英格兰的船上完成了法典的翻译。回到英国后，书商卡德尔和戴维斯以500英镑的价格购得了此书的版权。此后，托马斯斯当东在大清律例一书的译者序和附录文件上花费了很长的时间，直到1810年3月大清律例(TaTsingLeuLee)才正式在伦敦出版。这是中西法律文化交流史上的重要事件，标志着中国法形象在西方进入一个新的阶段，“西方人
15、终于能够通过译文，直接阅读中国的法律条文了”。托马斯斯当东英译大清律例采用的底本是乾隆五年颁行的。他将大清律例的436条律文全部译出作为正文，英译本附录包含了少量翻译的例文以及一些相关的谕旨。全书分为序言、目录、正文前引文、正文、勘误表、出版社书目六个部分。正文部分，托马斯斯当东将其分为七部分，与大清律例的结构相对照，分别是名例律(GeneralLaw)、吏律(FiscalLaw)、户律(CivilLaw)、礼律(RitualLaw)、兵律(MilitaryLaw)、刑律(CriminalLaw)、工律(LawrelativetoPublicWork)。需要说明的是，托马斯斯当东翻译的大清律例
16、，只是将乾隆五年本中的436条律文进行了翻译，而另外的1042条例文则没有全面的翻译。对此，他解释说：“请允许译者自由地对原本进行删节，同时努力做到安排更为系统，风格更令人愉快，所用措辞更为和谐。”托马斯斯当东认为，这种删减是很必要的，如若将大清律例全部内容翻译，会显得中国法律过于烦琐无序，删减后读者可以轻松地了解中国法律的基本内容。值得注意的是，托马斯斯当东对翻译例文的安排非常巧妙，“这些条例并未如原版那样编入律文，而是集中开列于附录。因其量少，尤其瞩目”。此外，还自主添加了一些皇帝谕令和京城邸报等内容。对于清朝皇帝的谕令，托马斯斯当东认为，其内容虽未被收入大清律例，但是与律条有着相同的效果
17、。为了避免中英互译中可能出现的理解偏差，托马斯斯当东在英译本的大清律例中还加入了小注，这些小注主要是起到疏通和阐明的作用，多夹于律文或者例条相应的行文之间。最后，他在所有的律条前面都加上了罗马序数以进行编号，而且将大清律例中原律文所附例文的数目都标注在律文后面。“这一细节弥补了中国传统法典编纂技术的缺陷，即不注重条文序号。”可以说，托马斯斯当东的这种做法调和了中西方的阅读习惯，为大清律例在西方的传播提供了便利；不过，托马斯斯当东行动的主要目的是使当时在华英人迅速掌握清朝法律，以维护在华利益，并加深欧洲对清王朝法律、社会的了解。出于如此翻译目的和策略作用下完成的译本，的确便于西方读者的接受，却无
18、法准确地还原文意，导致大量失真、失实情形的出现，进而使两种不同法律制度间的通约在此意义上也无法实现。大清律例英译本的价值与影响托马斯斯当东认为，大清律例是中国第一流的书，而西方传教士没有给予充分关注，法律著作极少翻译，大清律例的英译也算是弥补了法律翻译的一个缺憾。大清律例英译本出版后在英国社会受到了很高的重视。英国很多重要媒体如爱丁堡评论（Edinburghreview）、每月评论（Monthlyreview）、中国丛报（Chineserepository）等都报道了斯当东翻译大清律例一事，有些作了相关评论。爱丁堡评论评价道：“尽管英国同中国伟大的通商关系已有一百多年的历史，但这部著作还是第一
19、次被直接译为我们文字现在肯定没有任何文献能像他们法律本身这样使我们能够可靠地了解一个国家的状况和特点。”不仅如此，该书的法语版、意大利语版均在两年后从英文版转译出版（1812）。各国都在翻译大清律例的事实，证明了清王朝的律法成为当时欧洲的普遍性诉求。再后来，大清律例西班牙语版（1862）也问世。此后，1876、1924年，法国人又重新出过新的法译本。值得注意的是，大清律例出版后，托马斯斯当东因熟谙中国法律，成为当时英国公认的“熟知中国人精神的专家”，并在国会具有了影响力。1833年时任英国国会议员的托马斯斯当东以所谓中国法律落后为依据，向国会提出一项议案：要求英国政府在华设立法院，以便审理在华
20、英国人的案件。这项议案获得通过。英国议会据此制定法令，单方面规定英国驻华领事有权审理与英国臣民有关的案件。鸦片战争后英国占领香港，英当局意识到以大清律例作为司法裁判依据有利于其稳固在香港的殖民统治。当时英人参考使用的大清律例即是托马斯斯当东翻译的大清律例英译本。自1810年大清律例英译本出版以后，欧美学者对中国的法律进行了长达百年的研究，大致呈现两大特征：一个特征是，鸦片战争前在中国沿海地区，外国的水手、商人和中国人时有冲突，这段时间主要会发生涉及外国人的刑事案件，所以欧美人主要关注的是大清律例中有关刑事的规定。鸦片战争后，随着一系列不平等条约的签订，西方不仅获得了在华领事裁判权，还获准在中国
21、开办工厂、建立教堂传教，来华人士和中国人之间的民事纠纷也越来越多，这个时期欧美人开始关注大清律例中有关民事关系的规定。另一个特征是，鸦片战争前，欧美人士对待大清律例的态度主要是批评性的。比如1834年5月中国丛报（第三卷）刊发了马礼逊的一篇专门论述中国杀人罪的文章，在当时在华西方人中有一定的代表性。鸦片战争后，西方学者逐步告别对大清律例的集中批评，开始关注民事关系并介绍一些原则性的制度。到20世纪初，一些学者又从文化角度解读中国法律制度，阐释中华文明的合理性。以后世的角度来审视，当时大清律例的翻译，对于西方认识中国法而言非常重要且珍贵，自此西方人“可以通过他们的法律找到可靠的证据，而且这些法律
22、不是中国的崇拜者或是仇恨者带有偏见的空洞说辞，而是这个国家丰富的、原原本本的成文法”。一方面，它澄清了19世纪以前，尤其是启蒙运动时代西方对于中国法形象的争论。1810年大清律例的翻译使得西方第一次从中国法实证文本角度，分析中国法形象，并试图在赞美和批评之间寻求一种平衡。但是，我们也必须要认识到，另一方面中国古代法的形象在西方经过赞美与批评的历史起伏震荡，在大清律例被翻译后趋向平稳，但是这个所谓的平稳，其背后也包含着当时西方对中国法形象的摒弃以及对自身法律正当性的确信。在19世纪初，受到英译大清律例述评的影响，“西方法学中心主义”开始形成。在当时西方学者的眼中，古代中国法形象的落后性、封闭性逐
23、渐成为一种截然不同于启蒙时代的形象出现在西方，成为一种新的“他者”。大清律例英译本的历史局限坦率来说，大清律例英译本的出版不是偶然的，它是时代的产物。从正面来说，大清律例英译是中外法律文化交流史上的一次对话，促进了中国法律文化的对外传播，但是，从其所处的历史时代来看，客观上也标志着当时中国封建王朝“大量珍贵的法律资料”的泄露。这些内容后来也确实为英国殖民主义侵略者所利用，进而造成了插手当时中国司法审判、干涉中国司法等等危害。英国评论(BritishCritic)就说：“我们衷心祝贺斯当东爵士的成功，他有权得到公众最好的感谢(thebestthanks)，因为他的译本中有大量的我们以前未有的宝贵信息。附录中的文件直接来源于中文，是译本中最有趣的部分，使得材料明晰起来。”英国评论的这段话将大清律例译本上升到了一个政治高度，有着明显的实用目的。18世纪末到19世纪初，英国建立了海上殖民霸权，不断寻求在海外扩张殖民地。古老而富足的古代中国是其扩张的重要目标，英国政府曾几次遣使来华，研究中国的政治法律制度、对外关系成为英国政府需要。大清律例英译本完成后，成为当时西方解密清王朝法律和社会最不可或缺的脚本，一定程度上适应了当时英国的海外扩张与殖民需求。（2022年）
