1、第五章 冲突规范(二) 限制适用外国法的制度 第一节 反致 第二节 公共秩序保留 第三节 法律规避 第四节 外国法内容的查明 本章重点 第一节 反致 一、反致的概念 所谓反致，是指某种涉外民事案件，依内国冲 突规范之规定，应适用某外国的法律，而依该国冲 突规范之规定，又应适用内国法或他国法时，则以 内国法或者他国法为本案之准据法。 广义上的反致可囊括四种情况，但无论何种形式 的反致，都是基于如下两个主要条件而发生的： 系属规定不同；援引外国冲突法。 (一)反致(renvoi) 亦称“一级反致”(renvoi au premier degr) 。对于某一涉外民事案件，甲国法院根据本国的冲 突规范
2、援引乙国法时，认为应包括乙国的冲突法， 而依乙国的冲突规范却应适用甲国法，如甲国法院 适用了内国法(实体法)，便构成所谓反致。 (二)转致(transmission) 也叫“二级反致”(renvoi au second degr)。 对于某一涉外民事案件，甲国法院根据本国的冲突 规范援引乙国法，但甲国认为指定的乙国法应是乙 国的冲突法，而乙国的冲突规范规定该案件应适用 丙国法，如甲国法院适用了丙国的法律(实体法)， 即为转致。 (三)间接反致(indirect renvoi) 又称“直接再反致”或“大反致”。对于某一涉外民 事案件，甲国法院根据本国冲突规范援引乙国法， 乙国的冲突规范又指定适用
3、丙国法，但丙国的冲突 规范还是指定适用甲国法，甲国法院便适用本国的 实体法作为准据法。 (四)双重反致(double renvoi) 又称完全反致或“外国法院说”(foreign country theory)。双重反致论者认为，一国法院是否采用反 致，则要取决于外国法中是否有反致条款，以决定 应当适用的法律。 二、反致的理论与实践 (一)反致理论的分歧 1、关于尊重国家主权问题； 2、关于判决趋于一致问题； 3、关于法律体系分割问题。 (二)反致的立法实践 1、接受反致。 2、拒绝反致。 返回 第二节 公共秩序保留 一、公共秩序保留的概念 1.公共秩序保留(reservation of pu
4、blic order)，它是国 际私法中排除适用外国法的一项制度。它的基本含义是： 法院依内国冲突规范援引指定外国法时，如认为该外国法 的内容有碍内国公共利益、道德准则与法律秩序时，便可 拒绝适用所指定的外国法。 2.作用： 积极：依冲突规范援引指定适用的外国法，如适用的 结果有碍内国的公共秩序，便可排除该外国法的适用。 消极：依内国法的特别规定(不是依冲突规范的援引 而是依内国实体法的规定)直接涉及内国公共秩序时，从 而一概排除适用外国法，此谓积极直接适用内国强行法的 作用。 二、公共秩序的立法方式 1直接排除方式：这种方式在法律中明确规定，如依 冲突规则指定适用外国法违反内国公共秩序时，该
5、 外国法不得适用。 2间接排除方式：这种方式就是在内国法中，明确规 定某些法律在本国范围内具有绝对的普遍效力，从 而间接地排除有关外国法在内国适用的可能性。 3合并排除方式：这种方式是指在一个法律中，同时 采用两种拒绝的立法方式。既规定外国法违反内国 公共秩序时不予适用，又规定某些公共秩序的法律 具有绝对的、普遍的效力，没有任何适用外国法的 余地。 三、公共秩序的运用 (一)公共秩序保留能否作为拒绝外国“公法”效力的依 据 (二)公共秩序保留可否排除未被承认国家的法律 (三)公共秩序保留是否可以排除适用条约中的冲突规 则 (四)依公共秩序条款排除本应适用的外国法后，可否 代之适用法院地国的内国
6、法 返回 第三节 法律规避 一、法律规避的概念 法律规避(evasion of law)又称法律欺诈或 窃法作弊，是指涉外民事关系的当事人为了实现 利己的动机，故意制造一种新的或虚假的连结点 ，以避开原来适用的冲突规范所援引的法律，而 适用了对其有利的另一种法律的行为。这一行为 旨在规避依法院地国的冲突规范指定的本应适用 的法律，也属于排除适用外国法的一项制度。 二、法律规避的构成要件 (一)当事人必须具有规避法律的意图； (二)规避方式是通过人为地改变或制造某个或几个连 结点(国籍、住所、行为地、物之所在地)来实现的 ，形式上似乎是合法的，实际上却是非法的。 (三)规避对象是依冲突规则所援引
7、的规则应当是强行 性、禁止性的法律。 (四)规避结果是已经完成了规避原来应该适用的法律 ，并且达到了适用对自己有利法律的目的。 三、法律规避的性质 1起因不同。法律规避是基于当事人改变连结点的故 意行为引起的；公共秩序保留则是基于冲突法本身 的规定或内国法与外国法的内容迥然不同所致，与 当事人无关。 2性质不同。法律规避行为一般具有违法性的、禁止 性的私法行为；公共秩序保留凡非属滥用，均属正 当性、合法性的公法行为。 3后果不同。应该适用的外国法因法律规避行为使其 效力遭到否定之后，当事人要承担法律责任；而公 共秩序保留虽然也排除了应适用的外国法，但当事 人却不承担任何法律责任。 四、法律规避
8、的效力问题 法律规避的效力，是指基于规避行为导致扭曲适 用准据法，究竟是有效还是无效的问题。各国的理论 与立法实践，对待这个问题的态度大致有三种： (一)规避内国法、外国法一概无效 (二)规避内国法无效、规避外国法有效 (三)仅仅规定规避内国法无效 返回 第四节 外国法内容的查明 一、外国法内容查明的概念 外国法内容的查明，又称外国法的确定和外国 法的证明。它是指一国法院根据本国冲突规则指定 作为准据法的某一外国法时，对该外国法应如何证 明其具体内容的存在，便于予以确定和适用。 二、外国法内容查明的方法 1.当事人提供证明。以英、美国家为代表的普通法系 国家主张外国法是“事实”，要求当事人就与
9、案件相 关的外国法的内容进行举证。 2.法官依职权查明。一些欧洲大陆国家和部分拉丁美 洲国家，都把冲突规则指定的外国法看做法律，认 为应该由法官查找，无须当事人举证。 3.兼采法官依职权查明和当事人提供证明。主要是采 用法官主动查明的方法，但不排除要求当事人提供 证明，即对当事人的证明亦予以确认或参考，一般 不加限制或拒绝接受。 三、不能查明外国法的处理 1.适用内国法和适用类似的内、外国法。 2.驳回诉讼。 3.我国学者均主张：人民法院和仲裁机构审理国际民 商事案件时，或者行政机关处理国际民商事事项时 ，可以责成当事人提供应当适用的外国法，也可以 由法院依职权查明；如当事人不能就法律提供证明
10、 ，或者法院、仲裁机构依职权仍不能查明的，应适 用与外国法中的类似法律或者中国相应的法律，而 不采取驳回的诉讼程序。 四、外国法查明中的错误适用 1.适用内国冲突法的错误。是指由于错误适用或不 正确解释内国冲突规则，而导致对作为准据法的 外国法的错误适用。虽属导致适用外国法的错误 ，但实际上属于适用内国法(内国冲突规则)的错 误，法院应该允许当事人上诉加以纠正。 2.适用外国法的错误。是指法官依内国法冲突规则 适用某一外国法时，对该外国法作了错误认定， 并据此作出了错误的判决。 3.我国的做法：无论什么性质的外国法错误适用， 都应当依民事诉讼法规定的“两审终审制”的 诉讼原则，允许通过上诉程序或审判监督程序纠 正错误，以利于维护中国公民和外国人的民事权 利和合法权益。 返回 本章重点 1、反致的概念、种类和利弊 2、公共秩序保留的概念、作用及立法方式 3、法律规避的概念及构成要件 4、法律规避的性质及相关效力 5、外国法内容查明的主要方法有以及在不能查明外 国法时的具体处理方法 返回
