1、, Email作为有效的联系方式应受该指令的调整。该指令 201 中国社会科学 2001年第1期 Directive 97/ 7 of the European Parliament and of the Council of 20 May 1997 on the Protection of Consumers in Respect of Distance Contracts , OJ 1997L 144 , p. 19. 见Internet及其背后 公共政策与线上世界,转引自王德全Internet与电子商务的有关法律问 题,载郑成思主编知识产权文丛第一卷,中国政法大学出版社1999年版。 规
2、定,在远程合同缔结之前,消费者必须得到有关合同主要条款的信息,在合同履行时,至少 在交付货物时,消费者必须得到书面的确认函。该指令还要求所有的远程销售合同应符合商业 交易的诚实信用原则,以保护消费者的利益。更重要的是,该指令还赋予消费者以撤销权,即 在缔结远程销售合同的情况下,消费者享有在7个工作日之内撤销该合同而不负违约责任的权 利。该期限从消费者接受产品或服务,并被告之合同已缔结之日起算。这意味着在7个工作日 结束之前,消费者缔结合同的意思表示处于未确定的法律状态,可以随时撤销。如果该指令被 适用到欧盟国家的居民向欧盟以外国家通过Email采购产品或接受服务,由此产生的法律问题就 是一个要
3、素性问题,即当事人意思表示问题。如果一种方式对于法律关系而言是如此重要,以 致于法律已经把它规定为法律关系的一个要件,它就经历了由方式向要素的转变。 三、从工具到要素的嬗变 挑战 Internet对现有法律制度的革命性影响在各个法律领域均有不同的表现,就国际私法而言, 这种挑战主要表现在以下五个方面。 (一)对连结点的挑战 传统国际私法在解决法律适用或法律选择问题时,采取的是“分配法”(allocation method) , 即在对有关的争议进行定性或识别之后,选择适当的连结点,再依据这一连结点把相关的问题 分配给某一国家的法律去处理。正是由于连结点具有这种分配管辖权的功能,一个国家行使管
4、辖权的原则反过来又会对连结点产生影响。国际私法主要是在属人优先权与属地优先权之间进 行衡量,解决法律争议。相应的连结点可分为属地性连结点、属人性连结点和主观性连结点。 这里主要分析这三类连结点在网络环境下的可适用性。 属地性连结点 属地性连结点具有确定性和惟一性,这在“物理空间”中是非常合理的, 因为现代国际法确定一国管辖权的首要原则即为属地原则。但在Internet这一虚拟空间中,国界 将不再具有实质的意义。下面以Internet中的侵权和合同争议为例予以说明。 (1)侵权争议 国际私法一般以侵权行为地作为确定侵权行为准据法的连结点。在Internet 中,侵权行为地的确定比现实生活复杂得多
5、。现有的技术并不能有效地定位网上活动人员所处 的位置。而侵权人如果在开放性计算机室如网吧、图书馆情报中心等地实施侵权活动,查出计 算机所处位置亦无用处,因为许多网上活动都是匿名或使用假名进行的。 此外,由于Internet连结着全球170多个国家上亿台计算机,这就导致任何网上活动都是全 球的而不是地方性的。这就使侵权行为地的确定具有很大的随意性和偶然性。我们不妨设想这 样一个案例:假设克林顿与莱温斯基之间并不存在所谓的丑闻,在Internet上首次披露了丑闻的 记者马特很显然就对克林顿进行了诽谤,侵犯了他的名誉权。由于克林顿特殊的身份,不难想 象世界各地的人都会把这条消息作为头条新闻加以关注,
6、这很容易满足美国法院的“最低限度 的接触”标准,结果是全世界170多个国家都变成了侵权地。而如果其他国家的网站又将该消 息加以转发,则构成共同侵权,使侵权行为地更加不确定。侵权行为地作为连结点的意义在于 指引一定的准据法,使一个涉及多国因素的案件能落实到某一具体国家,适用其法律解决当事 人的争议。而太多的侵权行为地将使法院无所适从,因为法院不可能根据170多个连结点去确 定准据法。在这种情况下,有侵权地等于没有侵权地。如果我们走向另一个极端,认为这170 多个连结点都可成立的话,无疑使参与者要受制于170多个国家的法律,特别是网络服务商还 301 国际私法在互联网环境下面临的挑战 索夫普兰:国
7、际私法理论的新动向及其对法院实践的影响,载海牙演讲集第2册, 1982年, 第 2224页。 可能承担共同侵权责任。这是根本不具有操作意义的。 (2)合同争议 Internet合同可以分为二类,一类是涉及现实交付的合同,另一类是不涉及 现实交付的合同。对于第一类合同, Internet仅仅是作为缔结合同的一种工具,只会产生“与 Internet有关的法律关系”,如合同缔约地到底在何处?在使用EDI自动签订合同的情况下,问 题尤为明显。但由于合同履行涉及现实交付,合同履行地尚可依据现有的“特征履行”等国际 私法理论加以确定,从而解决合同法律适用问题。但如果Internet合同不涉及现实交付,如双
8、方 提供数据、图像而汇编成软件,共享权利的交易,其合同的履行地很难确定,合同法律适用问 题也就难于解决。 此外,因互联网发展而产生的新的交易方式也会产生新的法律问题。比如网上拍卖,现在 方兴未艾。根据传统国际私法,在特定场所按照特定程序缔结的合同如证券交易、拍卖等无疑 应适用交易所所在地的法律。但是,网上拍卖是“悬浮”在虚拟空间中的,并不与任何地域相 联系,适用拍卖场所所在地法实际上无法可依。有人可能转而主张适用网络服务商所在国的法 律,这显然有些牵强。如两个中国人在美国在线(http : / / www. aol. com)的网上拍卖场所达 成了一笔买卖二手相机的交易,如果要适用美国法是不可
9、能的。因为交易双方只是在网上“遨 游”到美国,并未实际出现在美国,从而难于受美国法约束。 属人性连结点 国籍表明一个人同某一特定国家之间的固定的法律联系。自孟西尼首倡国 籍作为连结点以来,国籍逐渐成为属人性的连结点。由于Internet是一个开放的系统,是一种面 向任何国家和任何人开放的一种独立自主的网络,用户在上网时并不被要求确认其身份。因此, 国家与当事人之间的联系是相当脆弱的。正如随着人员跨国流动日益频繁,国籍作为连结点的 地位远不如从前一样,在Internet案件中以国籍作为连结点的意义不大。 主观性连结点 由于许多客观性连结因素难于有效地运用于Internet中,人们将不得不转而 借
10、助于主观性连结点,让当事人的主观选择发挥更大的作用。由于因特网是一个高度自治的网 络空间,用户自主的选择是开展网上活动的前提。因此,主观性连结点,特别是当事人意思自 治日益显示出重要性。这种法律争议的解决方案可以在三个层次上实施:其一,用户与网络服 务商(ISP)之间达成法律选择协议,以解决用户与ISP之间的争端。许多著名网络所提供的免 费电子邮箱的申请过程中,要向用户展示“服务条款”,其中含有法律选择条款。只有点击“我 同意”按纽后方可进一步申请。这就是典型的用户与ISP之间的法律选择条款。其二,用户与 用户之间达成法律选择条款。例如网上拍卖站在用户达成交易之后会向用户推荐一种合同文本, 这
11、种合同文本中就可能含有法律选择条款。其三, ISP之间的法律选择条款,以解决ISP之间民 商事纠纷。而许多专家推荐的电子商务格式合同亦含有这一条款。由于Internet是“网络的网 络”,通过用户与ISP之间、各个ISP之间的法律选择协议,应当可解决大多数法律冲突。但是 由于下述原因,当事人意思自治亦非解决网上法律冲突的万灵药。 (1)关于网上侵权争议 传统的观点认为,当事人意思自治原则主要用于解决合同法律冲 突,而不适用于侵权领域。虽然它的适用范围现在有扩大化的趋势,但总体而言,当事人意思 自治在侵权领域的适用并未成为普遍的实践,而且它也多为一种事后选择,并非事前选择,选 择的法律也仅限于法
12、院地法。显然该原则难于解决大多数网上侵权争议。 (2)关于适用范围的限制 对于电子商务而言,当事人意思自治似乎是一个良好的解决方 案,但事实并非这么简单。基于电子商务而形成的合同可分为三类:一是企业之间的电子商务 合同模式(Business to Business) ;二是用户之间的电子商务合同模式(Consumer to Consumer) ; 三是企业和用户之间的电子商务合同模式(Business to Consumer)。对于前两种模式,适用当事 人意思自治当然是可行的,但对于第三种模式而言,由于涉及消费者权利保护,法律选择条款 的有效性是有争议的。在电子商务时代,各国一方面大力促进电子
13、商务发展,另一方面致力于 401 中国社会科学 2001年第1期 消费者权益保护。如经合组织(OECD)的消费者政策委员会起草了一份指南。指南指出,在 考虑是否需要对现有法律框架进行修改时,“各国政府应当寻求确保该框架中企业和消费者之间 的公平,方便电子商务,使消费者享有不低于其他商业形式所提供的保护水平,使消费者切实 享有公平及时的争议解决和无不当的成本和负担的救济。 ”欧盟亦持类似观点。由此可见,当 事人意思自治原则在电子商务中的适用范围亦是有限的。 (3)关于法律选择条款的效力 对于这种条款的法律效力,美国学者最早开展研究,其直 接动因是基于一种所谓的“包装紧缩合同”(shrink2wr
14、ap contract) ,即软件厂商在销售其产品时 在软件产品的外包装上印明,如果购买打开该包装,须受一定协议的约束。由于该种合同涉嫌 降低法定标准,减轻法律责任,又是一种附合合同,法院最初是持否定态度的。但由于知识产 权具有不同于传统权利之处,由于计算机软件产品具有特殊性,因此,随着这种做法成为商业 惯例,美国商法典起草委员会正考虑修改UCC的2B条款以适应这种商业实践。但法院对该条 款仍持否定态度。 在Internet中,有许多克隆这种“包装紧缩合同”的“包装点击合同”(Click2wrap con2 tract)。由于这种合同为附合合同 ,用户并无协商的余地,而这种合同涉及的面又非常广
15、,包括 产品责任、消费者权利保护,许多时候该合同还赋予ISP某种管理权如排除不受欢迎的用户和 言论的权力。因此,该法律选择条款的效力并不确定。有一点是无庸置疑的,如果涉及产品责 任、消费者保护法之类的“直接适用的法”,该条款的效力往往会被否定。 (二)对法律选择方法的挑战 20世纪中期,美国国际私法学界掀起了一场“革命”,其矛头所向,便是传统法律选择方 式。最密切联系原则和政府利益分析理论便是这场“革命”的主要成果。这些成果对其他国家 的理论和实践均有很大影响。那么,这些“革命性”成果能否适用于Internet案件呢?我们已经 对两种Internet法律关系进行了区分,对于与Internet有
16、关的案件,这些成果无疑是可以适用 的,因为这些案件就其本质而言与现实世界中的案件并无两样。但对真正的互联网案件,这些 理论的可适用性是值得检讨的。 互联网使国际交往变得如此方便,国际法律关系的形成只需在计算机上轻敲几下,其影响 可能涉及世界任何国家和地区,但这些国家和地区与Internet活动的联系紧密度往往很难衡量。 要单纯运用最密切联系原则无疑将使法官无所适从,从而使该原则的灵活性优势走向另一个极 端:成为法院适用本国法的一种借口或者造成无法可依的局面。在最密切联系原则出现之初, 各国对其适用就给予了必要的限制,如“特征性履行”理论就是一个较好的限制方法,但它在 Internet中不一定能
17、收到预期的效果。在网络环境中,履行地的确定并不容易。以在网络中买卖 计算机软件,软件直接通过网络传输,买方用电子货币支付的交易为例,合同履行地既可以是 软件传送的目的地,即买方所在地;又可以是软件发送地,即卖方所在地,此时,特征履行的 区分不再具有意义。如果将网络交易的整个过程划分为若干阶段,信息商品的发送过程也可以 划分为几个不同阶段:(1)卖方将商品发送到当地的ISP ,(2)商品在若干ISP之间传递的过 程 , (3) 商品传递到买方所在地的ISP , (4)从买方所在地的ISP传送到买方的电脑上。但我 们很难说哪一个过程是特征性履行,这些过程都可以根据不同的情况将不同的ISP视为合同履
18、 行地。因此,特征性履行说不足以弥补最密切联系原则的缺陷,使之适用于Internet案件。 501 国际私法在互联网环境下面临的挑战 孙铁成:计算机与法律,法律出版社1998年版,第250页。 Pafmond A Kurz etc , Internet and the Law , Government institutes , inc. , 1997 , p. 147. See http : / / europa. eu. int/ com/ internal2market/ en/ media/ ele ccomm/ composen. pdf. DST1/ ST1/ it/ CONSUME
19、R/ prod/ guidelines2final2en. 政府利益分析说要运用到Internet案件亦不无疑问。由于Internet具有高度自治性,实现了 管理的非中心化,没有任何国家能够有效地控制Internet。因此,在网络空间推行国家政策的有 效性很值得怀疑。作为信息时代象征的Internet的发展关系到全人类的福祉。因此,在Internet 中不能单从国家利益的角度出发,还要从有利于整个人类文明进步的角度出发。另一方面,在 互联网中适用政府利益分析的方法本身与最密切联系原则一样,存在相当的难度。由于Internet 与许多国家和地区相联系,这些国家都或多或少地存在利益,难以进行比较和
20、衡量。 (三)对准据法的挑战 Internet对准据法的冲击主要来自三个方面: 准据法的落空 迄今为止,只有少数发达国家已着手Internet方面的立法,但其注意力集中 于网络犯罪、防止网上散布淫秽信息和保护隐私权方面,全面规制Internet的民商事法律关系的 法律还未着手建设。以当今最为蓬勃发展的电子商务为例,目前仅有澳大利亚等少数国家通过 了相关立法。已有的立法也只是就合同形式、电子签字的效力等问题作了规定,未涉及其他方 面。我国新通过的合同法第11条规定,数据电文特别是电子数据交换(EDI)和电子邮件 可以作为合同的书面形式,我国许多学者认为该规定具有相当的超前性。但多数国家为了保护
21、科技的发展,不愿只为了对付一些一时性变故而制定特定措施进行Internet立法,因为这样的立 法会缺乏逻辑的自适性和连续性。因此,各国基本上是沿袭原有的法律制度,举步维艰地应付 Internet案件。所以,即使我们运用现有的法律选择规范,确定应适用哪一国法律作为准据法, 最后也会发现这一切都是徒劳的,因为该国根本就没有相应的立法,很容易出现准据法“落空” 现象,尽管传统国际私法偶尔亦存在这种情形。 与公法的冲突 传统法理学把法律分为公法和私法两大板块,并认为公法的适用具有严格 的属地性,不会发生冲突,发生法律冲突的只是具有域外效力的私法部分。Internet对国际私法 最大的冲击是使公法的冲突
22、成为一种普遍的法律现象。 当代国际私法已开始考虑适用外国公法性质的法律,法国、瑞士、荷兰、英国等国家的法 院都有适用外国公法的判决。1987年瑞士联邦国际私法法规第13条就明确指出,不得仅以 外国法律规定被认为具有公法性质而排除其适用。但在Internet中,受传统公法调整的活动的影 响往往跨过国界,也就使公法的效力范围经常溢出国外,引起所谓的公法冲突。除了前面讨论 的广告法律冲突,另一个著名的案例是美国诉汤玛斯夫妇案 (U. S. v. Thomases)。该案尽管 是美国的一个州际私法案例,从国际私法的角度对它进行分析亦具有借鉴意义。 1991年,汤玛斯夫妇在加州设置了一个网址,经营一个色
23、情BBS (公告牌 ) , 并在网上销售 色情录像带。美国的一个邮政官员遇到该网站,在其位于田纳西州的办公室注册申请了该BBS 的成员资格,并订购了几盒录像带。在该BBS向该邮政官员传送用户密码并交付录像带后,汤 玛斯夫妇遭到逮捕。他们在田纳西州西区法院被提起公诉,被指控违反多项田纳西州联邦反色 情法,该州法院以淫秽罪立案。根据美国的判例,是否构成淫秽罪必须依照当时的社区标准加 以判断(米勒诉加州一案确立, Miller v. California )。 本案涉及的问题是以哪一个社区作为判断 标准。 检察官坚持适用田纳西州孟菲斯地区即色情录像带送达地的社区标准。辩方律师则主张适 用加州即材料发
24、送地的社区标准。辩方还进一步提出,在电脑时代需要建立一个在广泛的网络 空间接触上的而不是地理司法区域上的社区概念,如果不这样定义,被保护的言论会受阻,因 为BBS不能选择谁收到什么内容,用户可以就其所在州撒谎,在加州入网后再迁至田纳西州。 控辩双方之争实际上涉及公法冲突问题,因为美国的刑事法律并不统一,汤玛斯的行为依加州 601 中国社会科学 2001年第1期 单文华:电子贸易的法律问题,载民商法论丛第10卷, 法律出版社1998年版,第14页。 法律不构成犯罪,根据田纳西州法律则构成淫秽罪。联邦第六巡回法庭裁决认为,即使某一州 的社区标准与被告本州的社区标准有实质上的差异,该州法院仍可依据自
25、己的社区标准进行判 决。法院同时指出,如果愿意,被告在技术上可以限制淫秽标准更为严格的地区的用户进入, 因为他们对用户下载或打印BBS所含材料并非一无所知、不能控制, BBS的接触有一套申请、 获准密码的制度。所以,法院裁定被告被控罪名得依田纳西州法律审判。 如果说美国诉汤玛斯案件只是涉及州际公法冲突的话,最早适用地方法于国际层面的Inter2 net案件同样涉及公法的冲突。该案涉及一家美国公司(美国计算机服务公司)在德国的分支机 构(下称德国公司)。它负责维护美国母公司的服务器与德国的网页的电话连线,这样就参与了 美国公司的网络内容的传播工作。但是,德国的Internet并不与该德国公司发生
26、关系,而是直接 连接到美国母公司的服务器上获取网络信息。1995年11月,慕尼黑执法官员向德国公司提供了 含有由美国计算机服务公司发送的282个新闻组的名单,其中都含有涉及儿童的色情内容和极 端暴力内容。当地检察官告知这些内容是非法的,可能会招致刑事处罚,该德国公司的董事长 菲里克斯 萨姆把这一情况报告了美国母公司。美国母公司为使其子公司免受制裁而关闭了该 282个新闻组。此举一出,美国舆论一片哗然,认为德国是在为美国进行Internet立法。这意味 着美国公民在美国服务器上发布的言论被迫遵守德国法律和言论自由标准。美国计算机服务公 司迫于压力,重新开放了这些新闻组,最终导致菲里克斯 萨姆被德
27、国法院判处刑罚。 由于特殊的历史原因,德国的反色情、反恐怖和反法西斯法律比其他国家要严格得多。在 本案中,德国法即与美国法发生冲突,而这种公法冲突在物理空间是极少发生的。此外,在In2 ternet上的公法冲突至少还有网上赌博、计算机犯罪、网上征税等等。虽然在Internet中,已经 存在NSI (网络实2施工操纵：1施工丈量：在动工之行停顿示场规复跟结实路途，包含导线中线及高程的复测，水准点的复查与增设，横断面的丈量与绘制。对所有丈量停顿记载并收拾所有资料，报监理工程师审批。2施工放样：动工前应现场放前途基边沿、坡足、边沟、路肩等具体地位，阐明其表面，提请工程师检查同意。3夏季施工：当日夜平
28、均气温在-3以下，且延续10天以上时，应按夏季施工的有关规那么，将安排施工的工程工程跟施工计划报工程师同意。4旱季施工：旱季开挖路堑时，宜分层开挖，每层底面有大年夜于厚，待旱季后再修整到计划边坡线，开挖路堑宜于距路基面到计划标高。1%的纵坡，挖方边坡宜沿边坡预留30cm30cm时停顿开挖，待旱季后再挖5路基整修对到达计划标高的路基停顿整修，反省中线地位、宽度、纵坡、横坡、边坡及照应的标高，直至符合规范央求。同时，将过剩或超宽局部予以挖除。6路基压实路基压实前依照土质跟含水量,铺土厚度,土料粒径,压实板滞,断定压实参数,本工程路基压实板滞采纳12-15T光轮压路机压实.4.毛石土下层工程1毛石土下层施工技艺方法毛石土技艺参数应符合计划央求。毛石土下层30cm厚，摊铺时应严厉操纵摊铺厚度、及宽度，按计划及规范央求停顿验收。分段铺设时，应使接缝档次清晰，不得发作层间错位、缺断、混淆等景象。2毛石土铺筑时要避免渗杂杂物跟粉质粘土，制止施工人员跟车辆通行，避免毁坏跟扰动。5.风化砂路面施工1、预备义务：1风化砂施工前应先铺筑试验路段，试验及格后，向监理工程师报送“风化砂路面动工讲演，经同意后停顿泥结石路面施工。2依照施工进度计划，分批备好所需的种种资料，并按规范央求停顿抽验，确保资料质量及格。3板滞预备：投入的要紧施工板滞有压路机一台，装载机一台，
