1、金钱能不能说话：美国竞选资金制度是怎样演变的（二）小达 选美 欢迎点击上方“选美” ，关注选 美公众号这是选美的第 975篇文章本文于2017年4月21日首发于孤岛繁星（孤岛繁星LoneIsland ）。本文内容较长，分为三部分发送。今天是第二部分：左右的僵持，1986-2003.（二）左右的僵持，1986-2003史蒂文斯法官、马歇尔法官等自由派法官在竞选资金议题上日渐激烈而坚定的立场，并非意味着自由派在最高法院处于上升势头。正相反，七十年代以来，最高法院的大法官们总体来说日趋保守。史蒂文斯法官就曾表示：“自路易斯鲍威尔以降，包括我在内的每一个新上任的法官都比其前任更加保守，可能只有金斯伯格
2、法官是个例外。”这样一来，司法自由主义的含义也就随着时间的推移逐渐变化。遥想当年，在沃伦法院时期（1953-1969），沃伦首席大法官和以史蒂文斯的前任威廉道格拉斯法官为代表的的自由派，通过“发现” 新的宪法自由，以平等主义的标准重塑美国，并以此作为自己的使命。沃伦法院推动了黑人的平等权益，促成了著名的“米兰达警告” 的产生，并通过1965年“格里斯沃德诉康涅狄格州案”确立了隐私权，为1973年判决堕胎合法的“罗诉韦德案”（Roe v. Wade）铺平道路。而到了如今，最高法院越来越保守。司法自由主义仅仅能勉强维持现状，保护过去四十年的重要先例不被新一代越来越年轻的保守主义法官推翻而已。即使最
3、为自由的法官，恐怕如今也难以秉持道格拉斯法官那样的立场。进入九十年代，这种保守主义转向明显地显现出来。斯卡利亚、托马斯、肯尼迪等法官的加入，极大地改变了最高法院的面貌。他们逐渐地试图推翻过去三十年间的诸多重要先例。虽然这些尝试多数以失败告终，但是它们的出现本身就已经足够令人震惊。2000年的“尼克松诉缩减密苏里政府政治行动委员会案 ”（Nixon v. Shrink Missouri Government PAC），密苏里州法律规定，个人向州一级政治候选人的捐款上限为 1075美元。最高法院以6:3判决密苏里州法合宪，认为“巴克利诉瓦莱奥案 ”涉及联邦法律的先例同样适用于州法。本案是对“巴克利
4、诉瓦莱奥案”先例的肯定。因此可以说，本案最值得关注的不是苏特法官的多数意见，而是肯尼迪法官和托马斯法官分别发表的两份反对意见，以及史蒂文斯法官的赞同意见。两份反对意见，均表示应当推翻“巴克利诉瓦莱奥案 ”的先例。托马斯法官的反对意见（斯卡利亚法官加入）开篇即说道：“本院今天采用了 巴克利诉瓦莱奥案这一错误决定中的错误分析本院借着应用巴克利案的名义，进一步削弱了巴克利案之下已然衰微的对政治献金的宪法保护本院在巴克利案中的判决是错误的，我认为应将其推翻。我会使竞选捐款的限制受到严格的司法审查，这样密苏里州的捐款限制就是显然违宪的。”托马斯法官随后质疑了“巴克利诉瓦莱奥案”中对捐款和支出的区分，认为
5、巴克利案对捐款的限制是没有道理的。他说道：“在巴克利案中，本院甚至没有尝试证明捐款限制不影响候选人的言论自由。”托马斯法官认为，巴克利案给候选人留下的微弱自由，在巴克利案判决后的一段时间里还逐步被侵蚀，直到本案的判决。托马斯法官继续说道：“今天，法院多数意见盲目地接受巴克利案的推理，却根本没有考虑到代理人言论理论的崩溃，而巴克利案的其余前提在失去这一支持后也同时失效。”作为自由派的代表，史蒂文斯法官在赞同意见从另一方向质疑了巴克利案确立的竞选资金原则。史蒂文斯法官说道：“对于肯尼迪法官推翻巴克利案的主张我只有一点想说：金钱是财产，而不是言论。言论有能力激励有志之士在竞选中、在战场上、甚至在足球
6、场上完成一系列使命。金钱也有能力雇用他人完成同样的使命。但这并不意味着，第一修正案对用金钱和言论实现这些目标给予相同的保护。”1960-2016年总统大选的花费二十余年间，联邦选举竞选法不断在法院受到挑战。与此同时，这部法律本身也存在巨大漏洞，使金钱事实上可以绕过规定而进入选举。一个漏洞是所谓“软钱” （soft money）。软钱与硬钱相对。硬钱是用于联邦职位竞选（如总统、国会议员等）的资金，受到联邦选举竞选法的各种限制。所谓“软钱” ，就是用于州和地方选举的“非联邦资金” ，联邦选举竞选法对这类资金没有限制。非联邦资金的管理权属于各州。一般来说，州法对竞选资金的限制比联邦法律要宽松得多。这
7、样一来，一个政治委员会用于联邦和非联邦竞选的资金理论上应该分开管理。但在实际操作中，很多的竞选支出会同时影响联邦和州的选举。政治委员会也能以资助州和地方选举的名义，来使用资金影响联邦选举，比如投入资金进行“选民动员”等活动。于是，大量的“软钱” 规避了联邦选举委员会的监管而流入联邦竞选中。最高法院也为政党的资金使用大开方便之门。1996年的“科罗拉多共和党联邦竞选委员会诉联邦选举委员会案”（Colorado Republican Federal Campaign Committee v. FEC）大大地放松了对政党的竞选支出的限制。联邦选举竞选法对政党用于支持一个候选人的支出金额作出了限制。1
8、986年参议员选举前，科罗拉多州共和党联邦竞选委员会购买了广播的广告时间，用于播放攻击民主党候选人蒂莫西沃思（Timothy Wirth）的广告。FEC认为其违反了政党支出条款。科罗拉多州共和党联邦竞选委员会则提出反诉，认为政党支出条款不适用于这项支出。最高法院以7:2支持科罗拉多州共和党联邦竞选委员会的主张。布雷尔法官的多元意见（奥康娜法官和苏特法官加入）指出，根据巴克利诉瓦莱奥案的先例，确实有些对政党支出的限制是合宪的。但是，这并不意味着政党支出条款就适用于本案涉及的支出。联邦选举竞选法的条文规定，对“与一个候选人有关的 ”（in connection with a candidate）支
9、出金额作出限制。布雷尔采取了对inconnection with的狭隘解释，认为政党支出只要不是“与候选人协调作出”（in coordination with a candidate），就是合法的。也就是说，政党在竞选中的“ 独立支出”，即并非与候选人一起进行的支出，不受联邦选举竞选法的监管。肯尼迪法官的赞同意见（伦奎斯特首席大法官、斯卡利亚法官加入）则更为极端。肯尼迪法官主张，联邦选举竞选法的政党支出条款违反第一修正案。他认为，即使是与候选人协同作出的支出，也不应设定上限。联邦法律的规定应当被推翻。对于上述这些主张，史蒂文斯法官一如既往地表示坚决反对。史蒂文斯法官的反对意见（金斯伯格法官加入
10、）指出，既然政党的存在就是为了帮助候选人赢得选举，那么政党的竞选支出就应该被视为是与本党候选人“协调” 作出的。史蒂文斯说道：“在我看来，政党为帮助本党参议员候选人赢得选举而花费的所有金钱，都应被视为是对其竞选的一种捐款 。”史蒂文斯认为，联邦对政党竞选支出进行限制有三点好处。第一，上述限制有助于防止政党腐败以及防止形成腐败的表象。第二，上述限制与联邦选举竞选法中其他限制起互补作用。第三，通过控制竞选支出可以使竞选更公平，这是符合公共利益的。可惜，史蒂文斯的观点不能为法院多数所接受。本案的判决极大地放松了对政党支出的限制，使政党得以不受限制地为帮助一个候选人进行任何规模的支出。这也促进了大量“
11、软钱” 流入政党，参与联邦选举。联邦选举竞选法的另一漏洞，是所谓“议题宣传 ”（issue advocacy）。1976年的“巴克利诉瓦莱奥案”在区分捐款和支出限制的同时，也做出了一个重要判决：联邦选举竞选法对竞选资金的监管范围，仅限于“用于以明确语言支持一个确定候选人”的竞选资金。这种类型的宣传属于 “明确宣传”（express advocacy），或称“候选人宣传”。为了进一步解释议题宣传与明确宣传的区别，最高法院在巴克利案的法院意见的脚注中还举了八个“明确宣传”的例子，统称“ 八大咒语” （Eight Magic Words）。根据这些例子，“请投克林顿一票”、“支持贾斯汀比伯竞选议员”
12、、“拒绝吴亦凡”等都属于明确宣传。其他并非如此明确地支持或反对一个候选人的宣传，就属于议题宣传。考虑以下竞选广告：“如果你喜欢米奇 麦康奈尔（Mitch McConnell），你可要知道，他曾坚决反对为奋战在 911袭击现场的消防员提供医疗补助。”明眼人都能看出来，这条广告旨在劝说选民反对麦康奈尔。但是，由于它不包含“八大咒语”，所以就不属于“明确宣传” ，而属于“议题宣传”，因此这项支出不受联邦法律的监管-不仅没有支出上限，而且连披露公开和备案的要求都没有。这样一来，巨额资金就被用于进行议题宣传。为了封堵软钱和议题宣传这两大漏洞，美国国会于2002年通过了两党竞选资金改革法（Bipartis
13、an Campaign Finance Reform Act）。本法有三项关键内容：(1) 禁止公司、工会和个人直接向政党提供软钱，并禁止选举产生的官员筹集和使用软钱；(2)对工会、公司和非营利组织在选举前 60天内的广告内容进行限制；(3)对政党用于议题宣传的竞选资金进行限制。两党竞选资金改革法由共和党参议员约翰麦凯恩（John McCain）和民主党参议员罗斯 费恩戈德（Russ Feingold）共同发起，是美国两党合作的典范制作。但我们同时应注意到，到了二十世纪初，美国的政治气氛已经产生了重大变化，政治立场更加极化，两党分歧加深，包容和合作减少，政党利益常常置于国家利益之上。虽然这一趋
14、势从八十年代起就稍有体现，但九十年代中变得愈发明显。在以破坏性、分裂性言论闻名的鲁迪朱利亚尼等人的带动下，美国两党传统上的合作与默契，几乎化为乌有。比如，参议院批准最高法院大法官的提名，从前或多或少是根据被提名人的能力，而非完全根据他的党派归属来决定。1986年，著名保守派法官安东宁斯卡利亚得到了参议院全票通过，成为新一任最高法院大法官。但是，到了2016年斯卡利亚逝世时，参议院的共和党人甚至拒绝为奥巴马提名的继任者梅里克 加兰（Merrick Garland）举行听证和投票。既然美国政治的大环境起了这种变化，最高法院自然不能免俗。本世纪初以来，最高法院的意识形态特点越来越明显，大法官的投票越
15、来越多地反映了法官本人的意识形态。2000年的“布什诉戈尔案”（Bush v. Gore），当年的总统大选结果极为接近，佛罗里达州将直接影响整个大选的结果。布什在佛州仅比戈尔多了937票，而戈尔举证表明，迈阿密 -戴德选区有超过9000张选票未能被机器识别。佛州最高法院要求进行重新手工计票，布什上诉至最高法院。最高法院按政党站队，以5:4叫停了手工计票。布什遂赢得大选。保守派的伦奎斯特、奥康娜、斯卡利亚、肯尼迪、托马斯法官全部要求停止重新计票，而自由派的史蒂文斯、苏特、金斯伯格、布雷尔法官全部支持重新计票。消息一出，愤怒的左翼指责最高法院保守派窃取了这场大选。直到今天，还有人在介绍戈尔时，象征
16、性地称他为“美国第四十三任总统”，以表达对判决的不满。竞选资金制度这一问题也越来越政治化。在此后十几年涉及竞选资金的四个重要案件中，最高法院产生了四个5:4的判决。2003年的“麦康奈尔诉联邦选举委员会案”（McConnellv. FEC），来自肯塔基州的参议员、共和党人米奇 麦康奈尔是两党竞选资金改革法的坚决反对者，曾多次在参议院发表冗长演说阻挠法案通过。麦康奈尔在法院对这部法律提出挑战。最高法院以5:4驳回了他的大多数主张，维持了两党竞选资金改革法的主要条款。史蒂文斯和奥康娜法官的多数意见认为，两党竞选资金改革法所监管的软钱，主要用于选民投票动员等用途，而非与竞选直接相关的支出，因此这种软
17、钱指出受到的保护要小得多，限制这种支出对言论自由的影响也微乎其微。此外，多数意见重申，限制软钱有利于防止金钱不正当地影响政治而导致的腐败。史蒂文斯法官说道：“许多年前本院就指出：如果说国会无权通过法律来保护一场大选免受金钱的不正当影响，那就剥夺了我们国家一项重要的自我保护能力。引1934年“巴罗斯诉合众国案”我们在考虑国会最新作出的防止巨额资金不正当影响我国政治体制的努力时，也遵守这一信念。我们绝不敢幻想，两党竞选资金改革法会是国会最后一次就此问题立法。毕竟，金钱就像水一样，总会找到一个出口。”史蒂文斯法官的判断可谓有先见之明。不过，他恐怕没有想到，金钱找到的下一个出口，正是最高法院自己。（未
18、完待续）帔帔重要的“推手”角色。2003年，Lawrence v. Texas案在美国全国非刑事化了同性恋；2013年，U.S. v. Windsor案认定 捍卫婚姻法案(DOMA)第3章定义“婚姻” 为“一男一女” 违宪；2015年，有了了本文开头提到的Obergefell，在美国，婚姻不限性别了！短短十几年，因为高法判决，美国社会的LGBTQ 权益简直是光速进步。 当然，蛋糕案也向我们揭示了进步的不足：哪怕可以结婚了，歧视仍无处不在地潜伏。另外，LGBTQ权益倡导者也指出了过分关注婚姻权的局限职场歧视、针对LGBTQ社群的暴力等问题，也亟待解决。抛开美国国会立法的糟糕现状不谈，抛开特朗普政
19、府的各种脑残举动不谈，三权分立中的司法一支，还是能给平权倡导者信心的（Gorsuch取代Scalia 算政治分化持平于之前吧）。该类案件决定性一票的肯尼迪大法官，一定要注意身体啊！13乐观虽好，谨慎仍需。莫忘：美国是个中央与地方分权的联邦制体系。在许多保守派势力横行的州中，LGBTQ 社群是没有类似科罗拉多的州法、政府保护的；有时，歧视甚至直接来自于州政府、地方政府本身。蛋糕案裁决出来之后，作家Silas House为纽约时报撰稿，从他自己在肯塔基州的生活体验出发，提醒我们，保守地区的LGBTQ群体，每天都有被歧视的危险，甚至可能遭受暴力。2016 年夏天，奥兰多同性恋夜店枪杀案导致五十多人丧
20、生的惨剧，时刻铭心地提醒我们：平权与争取尊严，是场将持续的恶战，哪怕道德宇宙的弧线趋向正义。14前路何方？司法来说，倡导者已经开始着手其他可能进入美国高院的案件了。Ingersoll v. Arlenes Flowers是个有关花的故事。该案中，同性爱侣Curt Freed与Robert Ingersoll为2013年代婚礼筹备花束，被Arlenes Flowers花店拒之门外；2017年，华盛顿州最高法院全票判决维持下层法院判定，花店无权拒绝这对爱侣的诉求。目前，花店已申诉美国高院，要告华盛顿州侵权其宗教自由。不知道高院会不会接受这个案子呢？就算现在不接受，其他类似案件有无可能再重返美高院呢
21、？15立法方面，以美国公民自由联盟(ACLU)为首的LGBTQ倡导者们，也在推行平等法案(Equality Act)。纽约时报上，甚至出了修宪的思路。虽然在当下的美国政治环境中，这样的立法倡导希望渺茫（修宪更无可能），但批判“司法能动主义”(judicial activism)的看客们倘若支持平权，很有必要了解、知晓倡导者们在立法上并不是无所作为。16我不是个好律师，哭点太低。2013年，蛋糕案中同性爱侣Charlie Craig的母亲写过一篇题为从来都不是有关蛋糕(It Was Never About the Cake)文章，读得我老泪纵横半天。Charlie 的母亲Deborah Munn
22、写道自己患癌症时，儿子为了照顾自己，回到了恐同情绪严重、曾经有同性，推动客运线路向客源集中地、旅游景区和村镇延伸，严厉打击非法营运等侵害群众利益的不法行为，严肃查处破坏营商环境的典型案例。三是保持和发扬交通行业好的传统、好的作风，充分挖掘先进典型，讲好交通故事，培育新时代交通文化，让先进典型成为行业发展的带头人，成为交通故事的宣讲人，让社会了解交通人的辛苦，支持交通事业的发展，在全社会树立起交通行业的新形象。四是不要触碰廉政建设“红线”、“底线”。交通系统项目多、资金多，廉政风险较高。要增强廉洁自律意识，时刻牢记“廉政建设永远在路上”这句话，把权力装进制度的笼子，用完善的制度管好人、掌好权、用好钱，用严明的纪律和严格的监督使全系统的干部职工知敬畏、存戒惧、守底线。同志们，交通是功在当代、利在千秋的伟大事业，希望大家以全
