1、舶。二、对国外犯的适用原则（一）属人管辖原则： 基本理论：1.（1）中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯我国规定之罪的，适用中国刑法；（2）国家工作人员和军人以外的中国公民在中国领域外犯我国刑法规定之罪的，原则上适用中国刑法，但是按中国刑法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究。2.根据：维护我国国家及公民的利益，其中包含国际协同主义的思想，并非为国外进行“代理处罚”。法典上的基本法条：（刑法第7条）刑法第7条【属人管辖】中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。 中华人民共和国国家
2、工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。 法条释义：普通公民在国外犯罪的，一般或原则上都要适用我国刑法追究刑事责任，而对于国家工作人员与军人的则是一律适用我国刑法追究其刑事责任。即前者有例外性的条件是其行为是轻罪时（法定最高刑3年以下可以不追究，即一般不追究）。（二）保护管辖原则基本理论1.含义 不论本国人还是外国人，其在国外的犯罪行为，只要侵犯了本国利益或本国公民的法益，就适用本国刑法。2.适用该原则的五个限制条件：（1）行为主体须是外国人，包括无国籍人，否则适用刑法第7条的“属人原则”。（2）行为地须是我国领域外，否则适用刑法第6条的“属地原则”。（3）行为侵犯的对
3、象须是我国国家或者公民的合法利益。（4）行为的性质比较严重，严重的程度或标准是按照我国刑法规定的最低法定刑为3年以上有期徒刑的重罪。（5）行为符合“双重评价”标准，即行为地的法律与我国刑法均评价为犯罪。否则，不适用本原则。法典上的基本法条： 刑法第8条【保护管辖权】外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。（三）普遍管辖原则基本理论：1.含义以保护各国的共同利益为标准，认为凡是国际条约所规定的侵犯各国共同利益的犯罪，不管犯罪人的国籍与犯罪地的属性，缔约国或参加国发现罪犯在其领域之内时
4、便行使刑事管辖权。2.适用该原则的四个限制条件：（1）适用的犯罪须是危害人类共同利益的国际犯罪，如海盗罪、毒品犯罪、劫持民用航空器罪行、酷刑罪、恐怖主义的犯罪和其他战争罪行、灭绝种族的罪行。（2）管辖国须是有关条约的缔约国或参加国。（3）管辖国的国内刑法也将该行为规定为犯罪。（4）罪犯出现在管辖国领域内。法典上的基本法条：刑法第9条【普遍管辖】对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。【例题多选题】下列关于中国刑法适用范围的说法哪些是错误的？（）（2004年，卷二第56题）A.甲国公民汤姆教唆乙国公民约翰进入中国境内
5、发展黑社会组织。即使约翰果真进入中国境内实施犯罪行为，也不能适用中国刑法对仅仅实施教唆行为的汤姆追究刑事责任B.中国公民赵某从甲国贩卖毒品到乙国后回到中国。由于赵某的犯罪行为地不在中国境内，行为也没有危害中国的国家或者国民的利益，所以，不能适用中国刑法C.A国公民丙在中国留学期间利用暑期外出旅游，途中为勒索财物，将B国在中国的留学生丁某从东北某市绑架到C国，中国刑法可以依据保护管辖原则对丙追究刑事责任D.中国公民在中华人民共和国领域外实施的犯罪行为，按照刑法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的，也可以适用中国刑法追究刑事责任【答疑编号41010110：针对该题提问】答案：ABC 考点：保护管辖原则
6、、属人管辖原则、属地管辖原则解析：A错，刑法第8条规定：外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。根据刑法第294条的规定，犯入境发展黑社会组织罪的，处3年以上10年以下有期徒刑。按照刑法第29条的规定，教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。B错，刑法第7条规定：中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。C错，刑法第6条规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都
7、适用本法。”“凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。”“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”D对，依刑法第7条规定，“可以不予追究”，意味着也可以追究。三、对外国刑事判决的承认基本理论：（一）含义本国具有刑事管辖权的行为受到外国确定的有罪判决或无罪判决时，本国是否承认这一判决的问题。（二）分类1. 积极承认2. 消极承认法典上的基本法条： 刑法第10条【对外国刑事判决的消极承认】凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚
8、。考点二：刑法的时间效力刑法的时间效力的概念：刑法从何时起至何时止具有适用效力，其内容包括生效时间、失效时间、溯及力。重点是刑法的溯及力基本理论：一、含义指刑法生效后，对它生效前未经审判或判决未确定的行为是否具有追溯适用效力，如果具有适用效力，则是有溯及力；否则就是没有溯及力。二、从旧兼从轻原则的把握（一）适用的对象或者说适用的案件范围，仅限于某刑法“生效以前”发生的“未决案”。（二）如果新、旧刑法的规定完全相同的，适用旧法。（三）犯罪行为由新法生效以前继续到生效后的，适用新法即现行刑法典。（四）犯罪行为由刑法生效以前连续到刑法生效以后，如果新、旧刑法都认为是犯罪的，适用新法。三、司法解释的溯
9、及力问题：两高2001年12月7日关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定第三条指出：“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。”（答题的时候应该以司法解释为准，但是要适当注意一下张明楷教授的不同观点）但张明楷教授对此有不同观点：（1）对刑法的解释意味着刑法条文的真实含义原本如此，有效解释不存在从旧兼从轻的问题；（2）以往的有效解释导致行为人误解，则可以根据认识错误的处理原则进行救济。即因为以往的有效解释不当，导致行为人没有认识自己行为的形式违法性，进而没有认识行为的危害性（实质违法性）时
10、，可以排除其故意犯罪的责任；如果以往有效解释不当，虽然导致行为人没有认识自己行为的形式违法性，但行为人依然认识到了行为的危害性时，并不阻却故意犯罪的责任。法典上的基本法条：刑法第12条【刑法的溯及力】中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。和该条有关系的司法解释或其他相关法规的规定：关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释，关于适用刑法第十二条几
11、个问题的解释，关于适用刑事司法解释时间效力的规定，关于九七刑法实施后发生的非法买卖枪支案件，审理时新的司法解释尚未作出，是否可以参照1995年1995年9月20日最高人民法院关于办理非法制造、买卖、运输非军用枪支、弹药刑事案件适用法律问题的解释的规定审理案件请示的复函。相关真题在历年考试中虽然尚未直接涉及，但溯及力问题很重要，应当熟练掌握相关法理和司法解释，特别是累犯、假释涉及到的溯及力判断问题。小结：本章重要知识点包括刑法解释的各种方法，罪刑法定原则的理解和灵活运用，罪刑相适应原则的理解和表现特点。熟悉刑法的空间效力，明确属地管辖原则与属人管辖原则是两个基本原则，其他原则都是对这两个原则的补
12、充和发展。熟悉刑法溯及力的相关问题。重要法条有第3、4、5、6、7、8、11、12条和上述司法解释。第二章犯罪概说【字体：大 中 小】【打印】 【本章导读】本章应当掌握的主要内容是理解我国刑法关于犯罪概念的规定以及犯罪的本质特征与法律特征之间的关系；熟悉犯罪的法定分类，运用犯罪的基本特征分析案件。考查的重点法规有中华人民共和国刑法第13条和相关法条。本章在2007年的司法考试中没有直接出题考查（2004年1道不定项选择题，共2分）。与2007年司法考试大纲相比，今年的大纲没有变化。第一节犯罪的概念社会危害性刑事违法性应受刑罚处罚性考点：犯罪的一般概念与特征含义：将犯罪行为的本质特征和法律特征结
13、合起来的定义（或者称混合概念）具有合理性，我国刑法第13条规定的犯罪概念即采用这样的概念。基本理论：1.犯罪的本质特征与法律特征之间的关系：（1）应受刑罚处罚只是认定犯罪后得出的逻辑结论，而不是认定犯罪时的标准；（2）应受刑罚处罚程度的社会危害性，是从本质上、从立法角度而言的；（3）刑事违法性，是从法律上，从司法角度而言的；（4）二者最终得以统一：立法机关将其认为具有应受刑罚处罚程度的社会危害性的行为规定在刑法中，使之具有刑事违法性；司法机关根据刑事违法性认定的犯罪行为具有应受刑罚处罚程度的社会危害性。2.在刑事司法中能否直接根据刑法第13条规定的但书宣告无罪？不能，否则也可直接根据刑法第13
14、条规定的但书认定犯罪，会从根本上否认罪刑法定原则。司法机关只能根据刑法规定的犯罪构成认定是否成立犯罪，而不是直接以社会危害性的大小认定犯罪。法典上的基本法条： 刑法第13条【犯罪的定义】一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。【例题单选题】下列与不作为犯罪相关的表述，哪一选项是正确的？（）（2006年单选，卷二第4题）A.
15、甲警察接到报案：有歹徒正在杀害其妻。甲立即前往现场，但只是站在现场观看，没有采取任何措施。此时，县卫生局副局长刘某路过现场，也未救助被害妇女。结果，歹徒杀害了其妻。甲和刘某都是国家机关工作人员，都没有履行救助义务，均应成立渎职罪 B.甲非常讨厌其侄子乙（6岁）。某日，甲携乙外出时，张三酒后驾车撞伤了乙并迅速逃逸。乙躺在血泊中。甲心想，反正事故不是自己造成的，于是离开了现场。乙因得不到救助而死亡。由于张三负有救助义务，所以甲不构成不作为犯罪 C.甲下班回家后，发现自家门前放着一包来历不明、类似面粉的东西。甲第二天上班时拿到实验室化验，发现是海洛因，于是立即倒入厕所马桶冲入下水道。甲虽然没有将毒品
16、上交公安部门，但不构成非法持有毒品罪 D.消防法规定，任何人发现火灾都必须立即报警。过路人甲发现火灾后没有及时报警，导致火灾蔓延。甲的行为成立不作为的放火罪【答疑编号41020101：针对该题提问】答案：C考点：犯罪的定义解析：对于选项A，根据人民警察法第21条的规定，人民警察遇到公民人身、财产安全受到侵犯或者处于其他危难情形，应当立即救助，是人民警察的法定义务，并在该法第22条和第48条规定了不履行法定义务的法律后果（法律责任包括刑事责任）。因此，甲警察能够履行救助义务而不履行，其行为具有刑事违法性和社会危害性，应受刑罚处罚，成立渎职罪；而县卫生局副局长刘某虽身为国家机关工作人员，但对阻止犯
17、罪行为并不具有法律或职务上的义务，不成立渎职罪。对于选项D，消防法规定，任何人发现火灾都必须立即报警。过路人甲发现火灾后没有及时报警，导致火灾蔓延。甲的行为成立不作为的放火罪。消防法第5条虽然规定任何单位、个人都有维护消防安全，保护消防设施、预防火灾、报告火警的义务。任何单位、成年公民都有参加有组织的灭火工作的义务。但并未规定未履行义务后的法律后果（法律责任），因此过路人甲的行为不具有应受刑罚处罚的社会危害性，不成立不作为的放火罪。对于选项B，甲携六岁的儿童外出，就具有看护该儿童的义务，这是一种先前行为引起的义务。那么在交通肇事发生后，甲不予救助的，就构成了不作为的故意杀人罪，张三当然也有救助
18、义务，但是这并不能说明甲就没有救助义务。因此选项错误。对于选项C，在甲并不明知该物是海洛因时，甲没有犯罪故意，也没有犯罪行为，当然不构成非法持有毒品罪；在甲知道该物为海洛因之后，甲虽然没有将毒品上交公安部门，即甲在负有法律规定的作为义务的前提下没有履行义务，但是甲并没有因为不履行该义务而造成危害后果。行为人具有作为义务是成立不作为犯罪的必要条件而不是充分条件，因此选项是正确的。第二节犯罪的分类理论分类（重罪与轻罪 自然犯与法定犯 隔隙犯与非隔隙犯） 法定分类（国事犯罪与普通犯罪 自然人犯罪与单位犯罪 身份犯与非身份犯 亲告罪与非亲告罪 基本犯、加重犯与减轻犯）考点一：自然人犯罪和单位犯罪基本概
19、念：1.自然人犯罪，是指以自然人为主体的犯罪，如抢劫罪、诈骗罪、敲诈勒索罪等。2.单位犯罪，是指以单位作为犯罪主体的犯罪。基本理论：1.考点提示：单位犯罪的认定，在近两年司法考试中越来越重要，2006年司法考试大纲将之单独列为一章，2007年大纲在犯罪的分类中新增自然人犯罪与单位犯罪，足见其重要性。对本考点，考生了解即可，重要的是结合刑法分则的具体罪名，对相关单位犯罪进行理解记忆。2.只能由单位构成的犯罪：单位行贿罪（刑法第393条）、单位受贿罪（刑法第387条）、工程重大安全事故罪（刑法第137条）、消防责任事故罪（刑法第139条）、强迫职工劳动罪（刑法第244条）、提供虚假财会报告、不依法
20、披露信息罪（刑法第161条）、妨害清算罪（刑法第162条）等。3.实行单罚的单位犯罪：提供虚假财会报告、不依法披露信息罪、妨害清算罪、私分国有资产罪（刑法第396条第1款）、私分罚没财物罪（刑法第396条第2款）等，只处罚其直接负责的主管人员和直接责任人员，不处罚单位，刑法理论上称为“代罚制”。法典上的基本法条：刑法第30条【单位负刑事责任的范围】公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。和该条有关的司法解释或其他相关法规的规定：1.1999年6月25日最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释；2.2000年9月30日最高人民
21、法院关于审理单位犯罪案件对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员是否区分主犯、从犯问题的批复；3.2001年1月21日最高人民法院全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要；2001年7月9日最高人民检察院关于涉嫌犯罪单位被撤消、注销、吊销营业执照或者宣告破产的应如何进行追诉问题的批复；4.2003年10月15日最高人民法院研究室关于外国公司、企业、事业单位在我国领域内犯罪如何适用法律问题的答复。考点二：身份犯与非身份犯基本理论：1.身份犯是以特殊身份作为犯罪主体要件的犯罪（真正身份犯或构成的身份犯）。2.非身份犯是不以特殊身份作为犯罪主体要件的犯罪。3.不真正身份犯是刑法将特殊身份作为加重或者减轻事由的犯罪（加减的身份犯）。法典上的基本法条：身份犯如刑法第382条贪污罪、385条受贿罪、247条刑讯逼供罪、397条玩忽职守罪、131应协商解决；如协商不成，任何一方可向沈阳市仲裁委员会申请仲裁。八、合同变更合同未尽事宜，经双方协商一致后，可另行补充规定，与本合同具有同等法律效力。九、本合同一式两份，双方各执一份，盖章签字后生效，有效期为 年。 （传真件与原件具有同样法律效力）甲方： 乙方：沈阳东大阿尔派软件股份有限公司 签字代表： 签字代表： 盖章： 盖章：签约时间： 签约时间
